三、司法赔偿的免责范围
司法赔偿的免责范围，是指国家可以免于承担赔偿责任的情形。《国家赔偿法》第19条列举了国家不承担司法赔偿责任的各种情形，限定司法事赔偿的范围，使责任的承担与免除的界线清晰、明确。根据《国家赔偿法》第19条的规定，有下列情形之一的，国家不承担司法赔偿责任:
(一)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的
基于人权保障原则，司法机关不得强迫公民自证其罪，公民本属无罪而被迫证明自己有罪仍属冤狱，受害人有权获得赔偿。但是，因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据导致被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任，是世界各个国家与地区的赔偿法普遍承认的一项规则。如我国台湾地区的“冤狱赔偿法”对受害人因故意或重大过失之行为而受羁押或刑之执行规定不得要求赔偿。德国《刑事追诉措施赔偿法》也有类似的规定，即“对于因被告故意或严重过失而对其采取刑事追诉措施，亦免除赔偿”。日本《刑事补偿法》略为放宽，规定法官经全面衡量可以裁定不予补偿或给予部分补偿。国家免责的理由主要在于[47]:(1)受害人故意实施了这些行为，对自己被羁押或误判的后果已料到并自愿接受，他就应该承担相应的后果。(2)受害人的故意行为干扰了司法行为，国家免责相当于是对受害人错误行为的惩罚。
认定“公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据的行为”应该符合以下条件:(1)必须是受害人作出了虚伪供述，或者伪造其他有罪证据。所谓“虚伪供述”，是指受害人供述的事实是虚假的、捏造的、根本不存在的客观事实，不包括对某些需要分析归纳判断的法律事实的供述。所谓“有罪证据”，是指证明受害人有罪或罪重的证据。(2)必须是受害人本人向司法机关作出的虚伪供述，或者伪造其他有罪证据。如果不是本人，而是其亲属或其他人实施的，则不构成虚伪供述，或者伪造其他有罪证据。同时，受害人的虚伪供述，或者伪造其他有罪证据必须是向司法机关实施的，如果是向其他机关或组织实施的，也不构成虚伪供述，或者伪造其他有罪证据。(3)受害人必须是故意的。如果受害人不是故意，而是过失作出的，或者是在司法机关刑讯逼供、殴打、虐待、诱供等行为下实施的，也不构成虚伪供述，或者伪造其他有罪证据。(4)受害人必须具备完全民事行为能力。如果受害人是限制行为能力的人，或无行为能力的人，则不能免除国家的赔偿责任。(5)受害人作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据的行为与被羁押或被判处刑之间存在因果关系。如果两者之间不存在因果关系，则国家不能免责。
(二)不负刑事责任的人被羁押的
刑罚具有教育、改造、惩罚三种功能。基于三种功能在法律上的意义，刑事法律划分了负刑事责任的人和不负刑事责任的人和相对负刑事责任的人。《刑法》第17条规定:已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。第18条规定:精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
对不负刑事责任的人，国家从人道主义的原则出发豁免其刑事责任，但国家豁免行为不应成为其要求国家赔偿的理由。《国家赔偿法》免除对不负刑事责任的人错误羁押的国家赔偿责任的理由主要有[48]:(1)不负刑事责任的人被司法机关错误羁押是因为其犯罪事实确实存在。(2)不负刑事责任的人实施违法、犯罪行为之后，其有无刑事责任能力有待进一步查明，而诉讼活动具有时间性和阶段性的特点，如精神病人在实施犯罪行为之后，其精神状态需要通过司法鉴定;间歇性精神病人在犯罪的是否处于精神不正常状态，需要确认，在鉴定或确认之前，司法机关对其羁押的行为不能认定为违法。(3)不负刑事责任的人实施犯罪行为后或正在实施犯罪行为时，具有人身的危险性，司法机关对其羁押主要是为了防止继续危害社会和他人安全，经查明后可以释放并责令其监护人严加看管或医疗。(4)我国刑事赔偿制度坚持“无罪羁押赔偿”的原则，对实施犯罪行为的、未满14周岁的人和精神病实施羁押，并非对其公民合法权益的侵犯。
值得说明的是，对未成年人和精神病人的羁押必须是因为其有刑法中所规定的危害行为，如果没有任何危害行为或犯罪事实而实行羁押，就显然侵犯其合法权益，受害人当然有获得赔偿的权利。同时，对不负刑事责任的人的羁押也不得超过法定的期限，超期羁押的，受害人同样有取得赔偿的权利。[49]
(三)不追究刑事责任的人被羁押的
依法不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。因为这些人实施了对危害社会的行为，国家从法律上对其行为是否定的，只是由于出于人道、社会稳定等各种原因，国家免予追究其刑事责任。《刑事诉讼法》第15条规定:“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案中，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告如罪:(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”第142条第2款规定:对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。不追究刑事责任的人被羁押一般是以其存在违法或犯罪事实为前提，由于法律规定的特别情况的出现而不被追究刑事责任。这和“无罪”羁押的含义并不相同。《国家赔偿法》免除国家对不追究刑事责任人的羁押的赔偿责任，是符合司法赔偿的基本原则的。
(四)与行使职权无关的个人行为
司法赔偿的构成要件之一就是司法机关工作人员的职务行为造成了公民、法人或其他组织合法权益的损害。司法人员具有双重身份。既可以是司法权的行使者，也可以是普通公民。当司法人员以普通公民身份从事的行为造成损害时，其行为属于个人行为，与国家没有直接关系，国家不应当承担赔偿责任。因此，《国家赔偿法》第18条第4项规定:行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为导致他人损害的，国家不承担赔偿责任。当然，司法人员的职务行为和个人行为有时也是很难分别的。对此，我们可以参照前述行政机关工作人员的职务行为与个人行为的认定标准来认定。当到底是职务行为还是个人行为无法确定时，我们认为应该从保障人权的角度将其推定为职务行为。
(五)相对人自己的行为致使损害发生的
《国家赔偿法》第18条第5项规定:因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。从理论上讲，相对人自己自伤、自残等行为与司法机关及司法工作人员的职务行为没有直接的因果联系，由此造成的损害理应由相对人自己承担。需要注意的是，相对人自伤、自残等行为必须是故意的，如服刑人员或刑事诉讼的被告人为了逃避法律责任、获得假释、保外就医、伪造证据、脱逃等，故意自伤、自残的行为。如果相对人不是故意，而是由于司法工作人员刑讯逼供、敲诈勒索、殴打、虐待或唆使、放纵他人殴打、虐待等行为以及施加精神惩罚致使相对人不堪忍受而被迫采取自伤、自残、自杀等行为而引起损害的，国家要承担相应的赔偿责任。
(六)法律规定的其他情形
除了上述国家不承担刑事赔偿责任的情形外，我国法律还规定了对特定情况下如不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险、第三人的过错造成的损害，国家也不承担刑事赔偿责任。
【思考与探索】
一、关于立法赔偿[50]
立法赔偿是指国家对立法机关行使职权的行为所造成的损害的赔偿。[51]目前只有少数国家采用了立法赔偿。[52]大多数国家认为立法机关是民意机关，其行为是民意的直接体现，具有抽象性和开拓性，尽管有可能造成特定主体合法权益的损害，但其责任应予以豁免。我国《国家赔偿法》没有明确规定立法赔偿，这并不意味着我国放弃立法赔偿，随着建构立法赔偿条件的日益成熟，国家赔偿制度中必然会吸纳立法赔偿。针对在建构立法赔偿中存在的各种观念，必须从理论上对有关问题进行论证。
1.代表机关的意志与民意的问题。现代代议制度建立在主权在民原则的基础上，是保证人民行使国家权力的根本制度。代议制度的核心是代表机关，是由选民选举的代表组成，代表机关代表人民行使国家权力，体现民意。在理论上，代表机关的意志与人民的意志是一致的。代议制度就是民主制度在国家生活中的集中体现，没有代议制度就没有民主制度。列宁指出:“如果没有代议机制，那我们就很难想象什么民主，即使是无产阶级民主。”[53]作为间接民主形式的代议制已成为当今世界大多数国家所接受的政治原理，再没有一个更理想的政治制度来替代它。直接民主虽然更能表现民意，但其全面实现相当困难，一般而言，实现直接民主必须具备这样的条件:小国寡民、交通发达、国家事务简单、公民知识程度较高。[54]在直接民主难以成为民主形式的主要方面的情况下，代议制就成为国家生活中的主要的民主形式，尽管民主政治的发展趋势是不断扩大直接民主的范围，但代议制会在一个较长的历史时期内存在。
间接民主的代议制度是以民主的选举制度为基础和条件，选举制度的民主性、平等性、公开性、普遍性决定了代议制的民主性。密尔在《代议制政府》一书中写道:“代议制政府就是全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后的控制权，这种权力在每一种政体都必定存在于某个地方。他们必须完全握有这个最后的权力。无论什么时候，只要他们高兴。他们就是支配政府一切行动主人。”[55]选举权是公民的一项基本权利，应完全由公民享有，由其根据自己的意志来运用，如果在选举权运用的过程中渗入任何个人的意志或政府的意志，代议制就失去其民主性。选举权运用的目的不只是选出代表或议员，而且要求选出的代表或议员根据人民的意志行使国家权力，对于选民而言，选出代表或议员不是困难的事情，而保证代表或议员根据自己的意志行使国家权力则很艰难。“选举使民众有权选择公职人员，但不能左右公共政策。”[56]要使代表或议员完全根据选民的意志行使国家权力或由选民左右公共决策必须具备下列条件:(1)参加竞选的候选人提出明确的政治抉择;(2)选举的结果反映大多数人在社会政策问题上的意向;(3)代表或议员信守诺言;(4)代表或议员有较高的政治素质;(5)选民对代表或议员有监督措施。在上述条件不具备的情况下，代表或议员不一定成为人民意志的表现者，代表机关就不一定是民意机关。
代议制度在原理上讲权力的主体和权力的运用衔接起来，但在现实中权力的主体与权力的运用仍然或多或少地存在着裂痕。国家的一切权力属于人民，人民是国家权力的归属主体，这已为各国宪法所接受。但人民是一个抽象的政治概念，不能直接行使国家权力，国家权力只能由特定的国家机关或个人来代表人民运用，因而，在权力的归属主体与权力的运用主体之间存在着距离。这就需要在两者之间建立合理的机制，这种机制既能表现民意，又便于国家权力的运用。虽然代议制将权力的归属与权力的运用实现了理想的结合，但并非完美无缺，它仍然存在着难以保证权力的运用真正反映民意的情形，也就是说代表机关的意志与民意不一定相吻合，在特定情况下，也会与人民意志发生分离。西方国家议会制发展的历程说明了这一点。如美国1850年的《逃亡奴隶追缉法》、1947年的“塔夫脱—哈特莱法”、1948年的“蒙特—尼克松法”等，就在一定程度上限制或剥夺了人民的权利和自由，与人民的意志相违背。美国1954年的《共产党活动管制法》(CommunistControl Act of 1954)第3条规定:“美国共产党和它的继承者，不管其名称如何……都不得享有根据美国法律成立的合法团体所享有的任何权利、特权和豁免权。”这个法律就是限制人权、剥夺人权的法律。
代表机关(包括议会)与人民意志的相异性是背离人民主权原则的，人民虽然通过选举权的运用制约代表的行为，通过行使罢免权罢免不称职的代表，但这种对代表(包括议员)、代表机关的措施只有在具备较高素质和较高政治热情的条件下才有意义，在权利主体政治素质较低或对国家政治缺乏政治热情时，往往不知如何运用自己手中的权力，如何通过代表和代表机关反映自己的意志。这就容易造成代表机关在与人民意志相异的情况下往往以自己的意志代替人民的意志。
当然，代表机关的意志与人民意志的完全一致只能在理想的状态中存在，代议制追求的只是一种相对一致，如果作为本源的人民意志与代表机关不一致时，就必须对代表机关性质重新定位，因而，只有代表机关在实质上表现人民意志的情况下，才能认为代表机关是民意机关。代表机关与人民意志的相异性的存在就是其对人民承担责任的根据，如果代表机关的行为侵犯了人民的合法权益，没有理由豁免其责任，因为人民要求设立的代表机关应是保护自己合法权益的机关，而不是制造一个侵犯自己合法权益的机构。人们通常将代表机关理解为民意机关，是因为人们相信代表在代表机关中能代表人民运用公共权力，并保护一个和谐、稳定的权利状态;相信代表机关是表现民意的机关。代表机关责任的豁免只存在于其意志与人民意志完全吻合的情况下，此时代表机关就是民意机关，不可能发生侵犯人民合法权益的情形。除此之外，代表机关的侵权行为责任不能豁免。
2.代表机关行为的限制。代表机关存在着可能表现民意和不表现民意的情形，作为国家权力归属主体的人民则要求对代表机关的行为加以限制。一般情况下，人民没有办法，没有条件直接限制代表机关的行为，人民只有借助于宪法，因为宪法是人民意志和利益的集中体现，虽然宪法也是由代表机关制定的，但代表机关不能通过宪法授予自己以特权，况且宪法最终还要由人民承认，不少国家在制定宪法时，将宪法草案交给全民公决，以期获得人民的赞同和认可。美国的路易斯·亨金讲道:“一个合法的政治社会应基于人民的同意，这种同意应在人民为建立政治而达成的社会契约中反映出来。这种社会契约通常采用宪法形式，而宪法又会确定政制构架(a Framework ofGovenment)及其建制蓝图，通过立宪性契约(Constitutional Contract)，人们同意受统治。”[57]同时，任何政治结构必须尊重宪法以及对它们的限制。
宪法是保护公民权利，确认和控制公共权力的根本法律。代表机关虽然可以制定法律，但不得违背宪法，如果容许违宪的法律存在，那么民意就遭到了践踏。宪政国家都在宪法中明确规定了代表机关的立法权限，如美国宪法修正案第1条规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:建立宗教和禁止信教自由;剥夺人民和平集会以及向政府申冤请愿的权利。”法国1791年宪法也规定:“享有立法权的立法机关不得制定任何法律来损害或妨害……为宪法所保障的那些自然权利和公民权利的行使。”其他国家虽未以禁止性规范限制立法权，但却以授权性规范界定了立法权的范围。我国宪法对全国人大、全国人大常委会立法权的规定就属于一种授权性规范。授权性规范的建立意味着没有授权的事项是民意没有认可或现阶段没有认可的，代表机关不能就此行使立法权。
代表机关行为的法律限制只有在完全法治国家才能实现，如果国家法制不健全、不能形成一个良好的法治状态和宪法秩序，即使有宪法、即使在宪法中明确禁止代表机关的某些行为，而代表机关不愿意遵守宪法，那么宪法对其限制就等于零。代表机关行为的有效限制，还必须要求宪法的实现，即在宪法规范中科学分配国家权力，利用各种不同的机构，行使不同的权力，在权力与权力间建立制约机制，造就任何一个机构都不得违背民意的结构，使之在客观上体现民意。同时宪法规范又通过一定的行为转化为现实的宪法，使各种制约的关系在现实中显现出来。
代表机关行为的法律限制只是形式上的，实质上是受公民权利的制约。宪法只不过是公民权利的保障书，因为“权利并非来源于宪法亦不取决于宪法。权利先于宪法，先于社会和政府而存在”。[58]“一部宪法也许会明确规定个人所保有的权利，并提醒政府应当尊重这些权利，例如‘国会不得制定限制出版自由的法律’。但是，个人在宪法存在之前就享有这一自由，所以政府就有义务尊重这一自由并尊重他(她)的其他保有权利，即使这些权利在宪法中未予阐述甚至未曾提到，亦应如此。”[59]代表机关是立法机关或决定重大问题的机关，其立法行为或其他行为都应以维护公民权利(包括法人或其他组织的权利)，便于权利的实现为目的。在社会契约论的观点看来，人民同意建构一个社会时，已放弃了某些权利，并将这些权利授予代表机关以及其他机构，但是，所有的人拥有收回原来属于自己的权利的终极权力。尽管这种观点建立在非科学的基础上，但在形式上阐明了权利的地位以及对公共权力限制的重要性。马克思主义强调国家的一切权力属于人民，人民是国家的主人。人民享有监督权，可以依据法律维护自己的合法权益，当代表机关的行为超越宪法的范围，使人民的合法权益受到损害时，公民可以依法获得补救，并要求代表机关承担相应的法律责任。当代表机关制定的法律损害大多数人的利益时，人民可以要求代表机关废除不合理的法律，如果代表机关不遵循人民的意愿，人民可以组织新的代表机关。
3.代表机关的行为与责任。在代议制中，代表机关应是民意机关，是由选举产生的代表组成，基于人民的委托或授权行使公共权力。由于任何形式的委托或授权总是存在特定的范围，代表机关的行为毫无例外地受到委托或授权范围的限制。代议制中的委托或授权范围就是人民的共同意志，即人民对国家问题、社会问题的看法以及价值观念。超出委托或授权的范围、没有执行委托或授权的事项或损害委托人或授权人的利益，理应承担法律责任。
自普选制作为一项民主制度后，代表(或议员)都通过选举的方式产生，无论是直接选举，还是间接选举，自代表产生后，代表与选民就建立一种委托关系，代表应对选民负责。美国的路易斯·亨金指出:“现代，我们大家都得到了代表;我们的代理人必须对我们所有的人负责，确实地在对我们所有人负责，并对我们有说明(Accountable)义务。”[60]代表是代议制中的关键环节，直接关系代议制的成与败，这是由于“代议制的特点，体现在现代的(代表)的概念上，它与中世纪认为国王是国民的代表或委托者虚拟概念不同，而是一个现实性的概念”。[61]在一定意义上可以认为没有代表就没有代议制以及代表机关。代议制的功效取决于代表的行为，如果代表在实质上真正地表现民意，那么代议制就是民主制的集中体现，代表机关就是民意机关，如果代表不代表人民意志或违背人民的意愿行使国家权力，那么代议制是虚伪的，代表机关不能称为民意机关。列宁在批判资产阶级议会制中指出:“每隔几年决定一次究竟由统治阶级中的什么人在议会镇压人民、压迫人民——这就是资产阶级议会制的真正本质，不仅在议会制的君主立宪国是这样，而且在最民主的共和国内也是这样。”[62]如何保证代表在代表机关中表现民意是代议制的根本问题。在理论上，代表在代表机关中的行为是表现意志的过程，其中的意志是全体人民的意志，当然也包含着个人意志。当个人的意志与人民的整体意志不一致时，个人意志应让位于人民的整体意志，因为作为代表机关组成部分的代表不同于一般公民。在代议制国家中，保证代表在代表机关中表现民意一般通过宪法和法律确立的行为与责任模式来实现。虽然在原理上代表是应对人民负责的，但是由于人民是一个抽象的政治实体，必须要有具体的责任内容才能体现，因而只有建立具体的行为规范模式才能使责任具有法律意义。西方国家议会明确了代表的法律责任问题，如法国的议员在一次议会会议上参加表决的次数少于173的，扣发年津贴1/3;少于1/2的，扣发其年津贴的2/3。美国法律规定，议员如有破坏国会秩序的行为，或拒绝遵守议院为维持秩序而制定规则，可以拘押。我国宪法虽然也规范了代表的行为与责任，但长期以来没有具体法律进一步贯彻，导致了行为与责任功能没有得到充分发挥。1992年，我国颁布了《代表法》，初步建立起代表的行为与责任模式，如代表未经批准两次不出席本级人民代表大会会议时，其代表资格终止。
代表的责任可以分为政治责任和非政治责任。政治责任是代表不能表达民意、没有根据人民意愿行使国家权力而对人民承担的责任。这种责任具有抽象性，必须具有具体的责任内容才有法律意义。非政治责任是代表的行为或不作为因不当或违法造成他人合法权益的损害所产生的责任。在政治责任中，代表的行为也可能造成公民、法人和其他组织合法权益的损害，但损害不具有现实性和直接性，故国家不对此类损害承担赔偿责任。国家赔偿责任的免除并不意味着代表一切责任的豁免，国家除了应健全和完善罢免制度外，还应在代表机关中建立内部的制约机制，使抽象的政治责任有具体的形式和内容，最终使代表成为真正对人民负责的代表。非政治责任是相对于政治责任而言的一种责任。其中包含着侵权损害赔偿责任。事实上，政治责任与非政治责任并非存在着严格的界线。其区分也只是就一定程度而言。代表的侵权损害赔偿责任又可分离为因职务侵权行为而引起的损害赔偿责任和因个人行为而引起的损害赔偿责任。前者在本源上由代表个人承担，与后者并无差别，但基于公共负担平等的学说和已建立起来的国家赔偿制度，责任由个人转向国家或社会，此种责任称为国家赔偿责任。后者的责任由代表个人承担，与一般公民无异。我们在此不加阐述。代表的职务侵权行为引起的国家赔偿责任与政治责任的区分主要在于损害的现实性和直接性，后果小于政治责任。国家在代表负有政治责任的情况下，为什么不对损害结果承担赔偿责任呢?这是因为此种责任是因人民的整体利益遭受损害所致，而国家又是全体人民的国家，由国家给全体人民负责赔偿等于说是人民自己给自己赔偿，在赔偿法律关系中是没有任何意义的。代表的职务侵权行为引起的损害赔偿是因特定社会主体遭受利益损失而产生，用社会的负担来填补个别或特殊的不幸是合理和正当的，与国家赔偿制度的一般理论相一致。
代表的职务行为与国家赔偿责任的关系不同于其他国家机关工作人员的职务行为与国家赔偿责任的关系，因为代表的诸多行为表现为合议或联合，真正以代表的身份行使国家权力而造成侵权损害的情况比较少见，这主要由其职权的特殊性所决定。即使如此，我们也不能在国家赔偿责任中将其排除在侵权主体的范围之外，只要其在法律上具有侵权的可能性，并以代表的身份执行职务，那么就有可能导致国家赔偿责任的产生。
在政治原理上，代表机关是承担一定责任的机关，无论这种责任是政治责任，还是非政治责任，否定代表机关的责任特性都是不利于代议制的健全和发展的。
宪法是人民意志的集中体现，它授予了代表机关一定的职权，尽管各个国家对职权的规定不完全相同，但一般都有立法权、监督权、人事任免权，许多国家还将财政权也纳入代表机关职权范围。宪法对代表机关职权的确定就划定了行为范围，将权力和责任纳入一个统一体中。没有权力，代表机关的行为难以取得应有的效果，人民的意志难以表达和获得尊重。代表机关不仅要有权力，而且还应成为国家权力结构体系的重心。[63]英国在代议制发展过程中建立了议会至上的法律原则。美国在法律中虽然没有确立代表机关就是国家权力的重心，但从立法、行政、司法三机关的运作程序来看，代表机关占有突出和重要的地位。社会主义国家将代表机关作为国家权力机关，其他国家机关对代表机关负责并接受其监督。代表机关运用权力的状态在一定程度上反映了一个国家的法治状态，如果其权力虚无，国家势必出现人治，人民的意志不仅难以表达，而且更难以在国家生活中体现。然而，权力固然重要，但也不能离开责任，离开责任的权力是变异的权力，其结果必将会出现两种不合理的状态:其一是有其名而无其实的权力，与之相对应的是有其名而无其实的责任;其二是有其名也有其实的不负责任的极端权力状态。前一状态在表象上属于不要权力，也不要责任，后者属于只要权力不要责任。无论代表机关的权力与责任关系属于前面所述的哪一种状况，对于国家和人民来讲都是有害而无益的。在代议制度发展过程中，国家既要规范代表机关的权力运行，又要建立严格的责任机制，使代表机关成为既有权力，又有责任的机关。
权力是行为的支配力量，责任是行为的规范。代表机关的职务行为是运用国家权力的行为，如立法行为、监督行为、选举行为、决定重大问题的行为等，这些行为基于民意带有国家属性。在职务行为中又分为作为与不作为。代表机关因违法或不当作为或不作为而产生的国家赔偿法责任主要表现在:第一，因不当运用权力而引起的法律责任。不当运用权力是违反法律规定的程序，超出法律规定的范围或作出与人民意志相违背的决策的行为，在特征上为积极的作为。第二，因无故放弃职权而引起的法律责任。在法律责任中，因作为而引起的责任比较明确，因为法律明确规定了作为的范围和程序，而不作为引起的责任比较复杂，难以把握，究其原因，一是因为法律对不作为责任规定得不具体，二是在观念上忽视了不作为责任。这就导致一种怪象的出现:行使权力易承担责任，不行使权力即无责任。代表机关的不作为往往表现在，应当解释宪法而没有解释;应当对法律、法规修改而没有修改，应当行使监督权而没有监督;应当对职权范围内某一特定事项作出决定而没有作出;应当弹劾某一高级官员而没有弹劾等。代表机关的不作为所造成的损害在特征上虽然不具有直接性和显在性，但却具有普遍性和间接性，其结果是使国家权力结构体系紊乱，权力重心不合理地向其他社会组织(政党组织)、国家机关(主要是行政机关)倾斜，最后使代议制流于形式。代表机关的不作为在表面上是一个难以确定的问题。如应当对法律、法规进行修改而没有修改就涉及修改法律的时机和条件问题，时机未成熟、条件不具备就不能修改法律，但是如果法律明显不适应社会现实而代表机关仍不修改，就属于不作为。从法理上讲，此种行为责任是以代表机关有作为义务为条件，而宪法和法律又住往以高度概括的方式确定代表机关的作为义务，这就阻碍着对不作为的判断。解决此类问题需要宪法和法律对代表机关的职权、责任具体化，以便实践中明确责任的归属与承担。
目前，代表机关的不作为责任问题还只是存在于理论研究的范畴中，真正作为一项专门的法律制度还有待于进一步讨论。在初步建立立法赔偿制度的国家中，它也是法律制度中的薄弱环节。可以推测，此种责任会逐步被法律理论和法律实践所吸纳，最后成为法律制度中不可分割的组成部分。
建立代表机关行为与责任机制，明确侵权损害赔偿责任无损于代表机关的权威。在观念上，我们应将责任理解为维护权威的手段，无论这种责任是对人民所承担的抽象的政治责任，还是因职务侵权行为所造成的国家赔偿责任，特别是在代表机关的权威有名无实的情况下，既要强调权力，也不可忽视责任，通过行为与责任相协调的机制促使代表机关行使权力，在社会现实中树立权威。
4.立法赔偿的归责原则。立法赔偿是适用国家赔偿法中的一般归责原则，还是确立新的归责原则，对此，理论界有不同的观点。一种观点认为，立法赔偿属于国家赔偿的组成部分，其归责原则应与国家赔偿的归责原则相同，另一种观点则相反。我们认为，立法赔偿虽然具有自身的特点，但其归责原则还是应当与国家赔偿法中一般的归责原则相一致，如果以过错责任原则或无过错责任原则来作为国家承担赔偿责任的依据不能反映立法赔偿的具体情况。在建构立法赔偿的过程中，法律应当从整个法律体系结构出发确定其归责原则，即不管代表机关的主观状态如何，只要违反宪法和法律的规定并有损害结果的出现，国家应承担赔偿责任，因而可以适用违法(主要是违宪)责任的原则。
5.对建立我国立法赔偿制度的展望。立法赔偿的内涵极丰富，它不仅为国家对立法行为所造成损害的赔偿，而且还包括其他侵权损害的赔偿。我国的代表机关即国家权力机关，分为全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。在代表机关中，全国人民代表大会及其常务委员会可以制定法律，是国家的立法机关;省、自治区、直辖市、省会所在地的市和经国务院批准较大的市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规;民族自治地方的代表机关可以制定自治条例和单行条例。立法赔偿在我国不能理解为国家对立法机关的侵权行为所造成损害的赔偿，其主体范围应包括所有的国家权力机关。
二、关于军事赔偿
军事赔偿是指军事机关及其组成人员在执行职务中的违法行为所造成的损害而引起的国家赔偿。西方许多国家将军事赔偿作为国家赔偿的一部分。我国的国家赔偿法对军事赔偿问题没有作具体规定，其原因主要是因为军事的特殊性。在研究军事赔偿中，应当注意的是:其一，军事赔偿是否应当建立;其二，军事赔偿是否可以作为一种类型。对于第一个问题，我们认为:我国应当建立军事赔偿制度，虽然军事行为具有特殊性，有时候表现为主权行为，如对抗外敌入侵等，但并不是所有的行为都是国家主权行为。我们也承认国家主权行为是合法行为，是可以免责的，但在主权行为之外还有其他的军事行为，当某种违法的军事行为给特定的公民、法人以及其他组织造成损害时，国家应当承担赔偿责任。建立军事赔偿制度是由我国的性质所决定。我国的军事机关是代表国家行使军事权的机关，军队也是人民的军队，保卫人民的合法权益是军队的职责，在长期的军事建设中，军队结成了与人民群众的良好关系，当军队的违法行为损害他人的合法权益时，没有理由豁免行为责任。对于第二个问题，我们认为:我国的军事体制不同于西方国家，军事机关在宪政体制中具有特殊的地位，不是行政机关的组成部分，因而，只能将军事赔偿作为国家赔偿中的一个独立的类型[64]。
三、几类特殊行为引起的国家赔偿[65]
1.抽象行政行为引起的国家赔偿。抽象行政行为是指行政机关行使行政权，针对不特定的对象制定发布的具有普遍约束力的行为规则的行为，包括制定行政法规、行政规章以及其他规范性文件的行为。抽象行政行为违法造成相对人合法权益损害的，国家应否承担赔偿责任，对此有两种不同观点:一种观点认为，对抽象行政行为不能提起行政诉讼，因而不能请求行政赔偿。同时，还认为抽象行政行为都是经过具体行政行为加以实现的，因而抽象行政行为造成的损害赔偿可转化为对具体行政行为造成的损害请求赔偿而实现;另一种观点认为抽象行政行为违法造成损害的，理应赔偿。其理由是:第一，抽象行政行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍，与具体行政行为并无多大区别，因而对抽象行政行为造成的损害，国家也应当赔偿。第二，抽象行政行为在多数情况下是通过具体行政行为实施的，但并非所有影响公民权益的抽象行政行为必然通过具体行政行为实施，例如一项禁止人们从事某些活动的规定，自生效之日起，就可能造成相对人损害，而不必通过具体行政行为实现。第三，我国法律并没有明确禁止对抽象行政行为提出赔偿请求。[66]从切实保护公民的权益出发，第二种观点较为可取，代表着国家赔偿的发展趋势。最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中却明确规定不能对抽象行政行为提出行政赔偿请求，这可能是考虑到对抽象行政行为的合法与否尚不可诉。我们认为，这种规定是值得推敲的，行政赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼，用行政诉讼的受案范围限制行政赔偿的范围是不恰当的。抽象行政行为既包括制定行政法规和规章的行为(称为行政立法行为)，也包括制定其他规范性文件的行为(表现为具有普遍约束力的决定和命令)。有学者认为，应考虑将“规章以下具有普遍约束力的违法的决定命令”纳入行政赔偿的范围。上述规范性文件制定主体混乱，越权情况严重，制定程序随意性较大，因而违法现象严重，往往侵犯行政相对人的合法权益。在《国家赔偿法》制定时，由于没有切实有效的途径和方式审查其合法性，在实践中它们一般被废止而不被撤销，当时将之列入行政赔偿范围意义不大。但1999年《行政复议法》出台之后，复议申请人在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该具体行政行为依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定的审查申请，从而为审查上述规范性文件的合法性提供了途径。在上述规范性文件因违法被撤销或改变后，应当赋予因其遭受损害的人有取得赔偿的权利。对于行政法规和规章，《立法法》第87、88条虽然规定了对其的监督程序，但基本上是对宪法的重申而已;第90、91、92条规定了对其的审查启动程序，但可操作性有待检验，因此将其纳入赔偿范围尚不具有可行性。[67]还有学者认为，行政立法属于严格意义上的立法活动，其立法权限、立法程序、立法效力等一般是由法律予以明确规定的。对于行政立法行为，国家不承担赔偿责任既合情合理，又符合世界一般潮流。但对于另一类，即行政机关制定的除行政立法行为以外的一般抽象行政行为，表现为具有普遍约束力的决定、命令等形式。在实践中一般没有多少具体的法律法规对这种行为的程序、权限等作出严格规定，具有更大的违法可能性，亦应纳入国家赔偿范围。[68]我们认为，所有的抽象行政行为都具有违法的可能性，都可能给相对人的合法权益造成损害，而“有损害就要有赔偿”，这是法治原则和人权保障原则的基本要求，从长远来看，所有违法的抽象行政行为都应纳入行政赔偿的范围，但考虑到行政赔偿范围的扩大有一个循序渐进的过程，就目前来讲，应先将规章以下的违法的规范性文件纳入行政赔偿的范围，待条件成熟，再将违法的行政法规和规章一并纳入行政赔偿的范围。
2.行政自由裁量行为引起的国家赔偿。行政自由裁量行为，是指行政机关及其工作人员在法律、法规规定的范围和幅度内，根据具体情况进行斟酌选择而实施的行为。一般说来，自由裁量权的行使仅存在当与不当的问题，而不存在严格意义上的违法问题。因此，行使自由裁量权无论当与不当都是在法律规定的范围或幅度内，不违反法律的明文规定。有学者指出，执法者在法律、法规规定的范围内自由裁量、灵活机动地处置问题引起的只是当与不当、合理与不合理的争执，没有违法与否的问题。因此，自由裁量权自然排除了国家赔偿责任。[69]在国外，早期一般都规定了对行政自由裁量行为实行国家责任豁免的制度。如《美国法典》第2680条规定了国家赔偿的例外情况，其中很大一部分是行政自由裁量行为，第2680条规定:“本章的规定和第1346条(b)款的规定，不适用于:政府职员已经尽了适当的注意义务，对其执行法律或法规的作为或不作为而提出的任何请求，不论该法律或法规是否合法成立;以及对联邦机构或政府职员行使、履行自由裁量权或义务而提出的任何要求，不论有关的自由裁量权是否被滥用。”1953年戴尔海特诉合众国案是较为典型的案例，该案中，联邦最高法院认为，发生在计划层次的有过失的决定属于政府自由裁量权的免责范围，国家不负赔偿责任。[70]但是，因行政自由裁量权在实践中，容易被行政机关滥用，所以各国逐渐认识到自由裁量权也要受到法律的控制。Halsbury就指出:“裁量意味着，在某些事务被认为应当属于行政机关裁量权范围内权力的时候，应当根据合理的、公正的规则执行这些事务，而不应当按照私人的意见执行之;根据法律执行而不是根据情绪执行。裁量绝不是任意的、模糊的和想象出来的权力，而是合法的，正常的权力。裁量权的行使必须在法律限制的范围之内，一个有能力履行其职责的正直之人，应当限制自己的自由裁量权。”[71]也就是说，自由裁量权必须在法律规定的范围和幅度内公正合理地行使。因此，各国在实务中开始对行政自由裁量行为实行有限制的责任豁免，规定在一定条件下，对滥用自由裁量权、违反惯例等造成损害的，国家要承担赔偿责任。例如，在德国，如果裁量决定违背了依法裁量的原则，如违背了比例原则、或滥用自由裁量权、或超越裁量权，均可视为违背公职义务，行使裁量权的机关应当承担赔偿责任。在美国，如果自由裁量权之行使已形成惯例的，一旦偏离这种惯例而造成损害的，国家就必须承担责任。英国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国法院则将自由裁量区分为决策裁量与执行裁量(Planning/Operation Distinction)，分别根据不同标准来决定行政机关应否承担侵权责任，对于决策裁量，如果行政机关实施该行为时越权(U ltra Vires)，且违背了普通法的注意义务(Duty of Care)，则行政机关应负过失责任;而对于执行裁量，行政机关只要违背了注意义务，就必须负过失责任。[72]我国法学理论界对自由裁量行为的损害赔偿问题，存在绝对豁免、相对豁免与不豁免三种观点。我们认为，在我国行政赔偿中，对行政机关行使自由裁量权所造成的损害，应实行有限的责任豁免。如果行政自由裁量行为一般不合理、不适当致害的，国家不负赔偿责任;如果行政自由裁量行为明显不当、显失公正的，则构成违法，损害相对人合法权益的，国家应负赔偿责任。
3.行政机关对公务员的管理行为引起的国家赔偿。行政机关对公务员的管理行为是指行政机关基于行政隶属关系，对公务员作出的考核、奖惩、职务升降、职务任免等方面的决定，属于内部行政行为。在西方国家，依据传统理论，认为基于特别权力关系而实施的行为(如惩戒)，是自由裁量行为，公务员不得诉请法院救济。[73]在实务上一般也对因基于特别权力关系而产生的侵权行为予以责任豁免。但是，到了第二次世界大战以后，理论界对此种做法开始检讨，出现了三种学说。一是否定说。该说认为，行政机关对公务员在一定范围内有命令强制权，公务员有服从的义务，行政机关行使的这种权力属于自由裁量权，不发生违法问题。纵有不法，受害人也不得请求国家赔偿。二是肯定说。该说认为，依法行政原则也适用内部行政行为，如果公务员受到行政机关内部行政行为的侵害，亦有权请求国家赔偿。三是折中说。该说认为，并非所有的内部行政行为均不适用依法行政等公法原则，其中有一部分可以适用行政法一般原则，对这部分行为造成的损害，国家应予赔偿。[74]
在我国，有学者认为，行政机关对公务员的管理行为违法，侵犯公务员的人身权或财产权造成实际损害的，属于行政赔偿的范围。其理由是:第一，任何纠纷都有必要用特定的手段加以解决，对公务员管理行为的合法性争议可通过内部管理程序解决，而公务员管理行为引起的赔偿纠纷缺乏有效的内部解决机制，因而应适用行政赔偿制度。第二，按照国家赔偿的违法归责原则，凡是行政机关的管理行为，无论是外部行为还是内部行为，也不论是法律行为还是事实行为，违法侵权造成损害的，都可以请求行政赔偿。《国家赔偿法》没有排除对公务员管理行为的赔偿。[75]至于行政机关对公务员的管理行为造成的损害，受害人如何请求国家赔偿，学界主要有两种观点:一种观点认为，公务员不能通过司法途径请求赔偿，只能通过申诉等行政程序来请求救济。其理由是，如果允许对内部行政行为提起赔偿诉讼，势必要对该内部行政行为进行合法性审查，而这种审查又违反了《行政诉讼法》的规定。另一种观点则认为，内部行政行为所致损害，原则上不得请求司法救济，只有在这种行为已被行政机关确认为违法，而在行政程序中未能就赔偿纠纷达成协议的情况下，公务员才能诉请法院救济。[76]有学者认为，根据我国《行政诉讼法》的规定，法院不受理不服“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”而提起的诉讼。“审查行政机关对公务员的奖惩、任免的行为合法性的权力属于行政机关。如果该行为被确认为违法，并且在行政程序中未能就赔偿纠纷达成协议，那么，对赔偿纠纷最终解决的权力应属于司法机关。”[77]
我们认为，不能将行政诉讼的受案范围与行政赔偿的范围混淆起来，尽管《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围是在《行政诉讼法》规定的基础上确定的，但两者不是等同关系。尽管根据《行政诉讼法》的规定，行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定不属于行政诉讼的受案范围，但《国家赔偿法》并未将此类行为排除在赔偿范围之外，并且《国家公务员暂行条例》第84条也明确规定:“国家行政机关对国家公务员处理错误的，应当及时予以纠正;造成名誉损害的，应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉;造成经济损失的，应负责赔偿。”可见，行政机关对公务员的管理行为违法损害公务员合法权益的，国家应负赔偿责任。在赔偿的程序方面，受害的公务员可向行政机关请求赔偿，如果行政机关不予赔偿或者公务员对赔偿数额有异议的，可以请求司法救济，向人民法院提起行政赔偿诉讼。
4.行政不作为引起的国家赔偿。行政不作为属于行政行为的一种，它是指行政主体负有法定作为的义务，在有能力、有条件履行的情况下而没有实际履行的行为状态。行政不作为违法形态主要包括两种:一种是赋予权利的不作为，另一种是保护权利的不作为。两种不作为都会侵犯行政相对人的合法权益，因此应承担相应的法律责任。[78]正如约翰·密尔所言，“凡显系一个义务上当做的事而他不做时，就可要求他对社会负责，这是正当的”[79]行政不作为行为违法侵犯了相对人的合法权益并造成实际损害的，国家理应予以赔偿。美国《联邦侵权赔偿法》第1346条第6款明确规定:“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏和损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”我国《国家赔偿法》对行政不作为致害的国家赔偿责任没有作出明确规定，但《国家赔偿法》也没有将行政不作为违法侵权问题排除在国家赔偿范围之外，人们一般依照《国家赔偿法》中的一些概括性规定[80]将违法侵权的行政不作为纳入国家赔偿的范围。2001年7月，最高人民法院在《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中，明确了由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。我们可以据此推论，行政不作为行为违法给相对人的合法权益造成实际损害的，国家应承担赔偿责任。当然，将行政不作为都纳入国家赔偿的范围，还应把握一定尺度，确立相应的条件。我们认为，行政不作为引起国家赔偿责任应包括如下构成要件:(1)行政不作为的违法性已被依法确认。(2)给相对人的合法权益造成了实际损害，这里合法权益的损害主要限于人身权、财产权方面的损害。(3)相对人的损害与行政不作为之间有因果关系。因行政不作为有时与其他侵权行为(如民事侵权行为)混杂在一起，这就给因果关系的认定带来了困难。我们认为，行政不作为是由于行政主体不履行对行政相对人所负的法定作为义务而构成行政侵权的，因此，它与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。只要行政主体的义务是为了保护相对人的权利而设置的，而行政主体违背义务并造成特定相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。这样分析行政不作为与损害结果之间的因果关系，有利于公民、法人及其他组织向行政主体请求赔偿，以更好地保护公民、法人及其他组织的合法权益;有利于追究行政主体行政不作为的侵权赔偿责任，以促使行政主体积极地履行法定职责。在具备这些条件的情况下，受害的相对人即可向存在行政不作为行为的行政主体请求赔偿。如果行政不作为与其他侵权行为(如民事侵权行为)混杂在一起，是否需要穷尽其他救济措施，如是否需要先走民事赔偿的途径，在民事赔偿的途径行不通的情况下，再请求行政机关予以赔偿。我们认为，可以采取救济选择原则，即在行政相对人的人身权或财产权正在或可能遭受侵害，请求行政机关履行保护职责，行政机关拒绝履行或拖延履行的，损害发生后，行政相对人可以选择民事赔偿的途径，在民事赔偿的途径行不通，如民事加害人逃跑或无力赔偿的情况下，再请求行政机关予以赔偿;也可以直接请求不履行职责的行政机关给予赔偿，由行政机关赔偿了其损失后，再追究民事加害人的责任。
5.行政事实行为引起的国家赔偿。行政主体及其工作人员可以实施不同法律属性的行为，包括民事法律行为、行政法律行为和行政事实行为。进入20世纪后，由于行政事务的持续扩张与行政实务的发展，行政事实行为作为一种行政方式被广泛运用。正如有学者所指出的:“除行政处分、行政契约外，事实行为亦属于一种主要行为模式。”[81]行政法学界对事实行为给予了越来越多的关注，并从不同的角度对行政事实行为作了阐述，尽管学者们对事实行为的概念表述存有差异，但基本上都是将事实行为与意思表示及法律效果相连，事实行为一般不产生法律效果，仅表现为一种客观事实状态，有的虽然产生法律效果，但其效果的产生与行政主体的意思表示无关，完全是由于法律的规定。行政事实行为的实施，有利于实现行政职能，但也可能对相对人的合法权益造成侵害，对此种侵害应给予相应的救济，这是现代行政法治的基本要求。我国台湾地区学者陈春生教授认为:“行政机关对于要求其为事实行为(如提供资讯)之请求，须以合义务之裁量行使之。对于事实行为所造成的不利结果，人民没有必要容忍，对此当事人具有结果除去请求权，如同基于行政处分所为造成结果所具有的请求权一般。另可依民法上的不作为请求权(防止妨害请求权、除去妨害请求权)或过度禁止或基本权利保护原则行使之。
至于违法的事实行为则发生国家赔偿问题。”[82]行政事实行为有不同的表现形式，如对扣押物品的保管行为;行政决定作出前的调查行为;实施的行政指导行为等。在行政管理实践中，因行政事实行为侵权的现象也时有发生，如对扣押的物品保管不善而造成重大损失，由于政府错误的信息和指导行为遭受损害等。众所周知，在我国，行政事实行为不属于行政诉讼的范围，因为行政诉讼解决的是具体行政行为的法律效力问题，而事实行为对相对人不产生拘束力，因而不存在是否撤销的问题。但行政事实行为侵权造成损害的，能否请求赔偿，各国规定不一，有的国家明确规定事实行为侵权，应当赔偿，如奥地利、瑞士等国。根据我国《国家赔偿法》第3条第3款、第4款的规定，公民对于行政机关及其工作人员行使职权时，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡，或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，可以依法请求国家赔偿。人们据此认为，行政事实行为违法造成损害的，属于国家赔偿的范围。但值得指出的是，行政事实行为有众多的类型，都存在违法致害的危险，而我国《国家赔偿法》只列举了少量违法的事实行为的情形，对其他的行政事实行为违法造成损害的，相对人是否可以请求国家赔偿呢?如由于政府错误的信息和指导行为遭受损害，相对人能否请求赔偿，这在不同的国家有不同的做法。在德国，如果国家机关在产品警告中劝告不要购买或食用某特别指明的商品，而这种警告又通过新闻媒介传播出去，那么国家的这种警告和劝告已构成公权力行为，国家应当对此承担责任。日本法院在一个案例中虽承认国家行政指导行为可能引起国家赔偿责任，但必须是以行政指导机关与受害人之间法律上的因果关系为前提。如果原告由于按照政府当局的错误劝告而买一些设备，准备开办一个游艺室，而后来该官员又拒绝原告开办这个游艺室，那么原告有权从市政当局取得赔偿。所有政府指导劝告赔偿案例表明，只要政府指导、劝告错误，即构成违法，对此类行为造成的损害，国家应当负责赔偿。[83]我们认为，不论《国家赔偿法》是否有明确列举，行政事实行为违法侵权的，属于国家赔偿的范围，凡行政事实行为违法侵犯相对人的合法权益并造成实际损害的，相对人可以请求国家赔偿。
6.行政合同行为引起的国家赔偿。行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了实现行政管理的目标，与行政相对人就有关事项经协商一致达成的协议。行政合同是从传统合同制度中产生的，它在现代行政管理领域中被行政机关越来越广泛地运用，已经成为现代行政管理的一种重要方式。有学者认为，“从行政法制度与结构的变革而言，并且从更加开阔的视野去分析公法上的契约现象，行政契约实际上是19世纪以来，特别是20世纪行政法制度与功能发生结构性变化的产物，正像英国学者哈罗和劳伦斯所观察到的那样，是市场经济理念、特别是契约理论向公共管理领域渗透的结果”。[84]行政合同既具有传统合同的某些特征，如合同成立必经双方当事人协商，基于双方意思表示一致等。但行政合同又不同于一般的民事合同，它属于行政机关实施的一种行政行为，行政主体在行政合同中享有优益权，这导致了行政合同双方地位的不对等性。行政优益权存在一方面使行政合同行为按照预定的行政目标顺利有效地实施，符合公共利益的需要;但另一方面又会引发诸多失范，如容易导致行政主体滥用特权，滋生行政腐败，损害公共利益或相对人的合法权益。行政合同行为不同于一般的民事行为，它是行政主体运用国家行政权所实施的，当行政合同行为违法侵犯相对人的合法权益并造成实际损害的，行政主体应代表国家承担相应的赔偿责任，这种赔偿责任属于行政赔偿责任，而不属于民事赔偿责任。尽管在落实行政合同行为违法引起的行政赔偿责任时可以适用民事法律规范，但不改变这种责任的性质。
7.关于公有公共设施致害引起的国家赔偿。公有公共设施致害的赔偿问题在法学研究中有一定的争论，涉及的问题较多，其中最关键的就是其是否应当纳入国家赔偿的范围。从我国《民法通则》以及《国家赔偿法》的规定来看，公有公共设施致害的赔偿是在民事法律调整的范围中[85]。《国家赔偿法》只是明确国家对国家机关及其工作人员执行职务中的违法行为所造成损害的赔偿，而公有公共设施的设置与管理欠缺不属于违法行使职权的问题，因此不属于国家赔偿的范围。我们认为，现行《国家赔偿法》将公有公共设施致害的赔偿排除在外欠缺合理性。理由是:(1)公有公共设施的设置者和管理者只是被委托者，它们是受国家的委托而实施设置和管理行为，公有公共设施仍然属于国家所有，因此，相应的赔偿责任应当由国家承担。[86]如果由于在设置或管理上存在着欠缺导致他人损害而由设置者或管理者承担责任的话，一方面不利于保护受害人的合法权益，同时也不利于社会公用事业的发展。(2)在我国，公有公共设施的产权是明晰的，但管理权经营权却是模糊的，因此出现了公有公共设施致害无人负责的现象，依照《民法通则》就解决此类问题是困难的，应当依照《国家赔偿法》来解决。[87](3)随着福利国家的兴起与给付行政的出现，国家赔偿责任不应限于权力行为，也应包括非权力行为。国家赔偿法将公有公共设施致害赔偿排除在外，不符合现代行政及救济的发展趋势。[88]因此，应将公有公共设施设置或管理欠缺造成的损害纳入国家赔偿的范围。在归责原则上，应选择结果责任原则，即只要有损害的事实，且损害事实与公有公共设施设置及管理上的欠缺有因果关系，则国家就应当承担赔偿责任。
【练习题】
1.简述国家赔偿范围的确定原则与方式。
2.简述我国行政赔偿的范围。
3.简述我国司法赔偿的范围。
4.试述我国国家赔偿的免责范围。
【注释】
[1]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第662～663页。
[2]参见刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第64～65页。
[3]市民与公民是两个不同的概念，市民相对于市民社会，而公民则是相对于政治国家。这两个概念的产生是基于国家与社会的二元化、政治国家与市民社会分割的结果。市民与公民的分割是在一个相对意义范畴中进行，不具有绝对性，现实的社会中也没有绝对意义上的市民。当市民与政治国家相联系的时候就成为国家的公民，市民在政治国家享有的权利就是公民权。宪法和法律通过设定权利与义务将市民转化成为政治国家中的公民。
[4]J.F.Garner and L.N.Brown，French Administrative Law，Butterworths，1983，p.121.
[5]王名扬著:《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第691页。
[6]马怀德著:《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第1～9、82～83页。
[7]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版)，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第663～664页。
[8]参见皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第102页。
[9]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版)，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第664页。
[10]魏振瀛主编:《民法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第632页。
[11]参见彭万林主编:《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第139～140页。
[12]转引自房绍坤、毕可志编著:《国家赔偿法学》，北京大学出版社2004年版，第142页。
[13]张雪林、向泽选、张长江、廖名宗著:《刑事赔偿的原理与执法实务》，北京大学出版社2003年版，第49页。
[14]参见周友军、麻锦亮著:《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第250～251页，部分内容根据新修订的《国家赔偿法》作了修改。
[15]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第216页。
[16]房绍坤、毕可志编著:《国家赔偿法学》，北京大学出版社2004年版，第241页。
[17]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第229页。
[18]周友军、麻锦亮著:《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第255～256页。
[19]张雪林、向泽选、张长江、廖名宗著:《刑事赔偿的原理与执法实务》，北京大学出版社2003年版，第67页。
[20]张雪林、向泽选、张长江、廖名宗著:《刑事赔偿的原理与执法实务》，北京大学出版社2003年版，第71页。
[21]［美］伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1996年版，第142页。
[22]［美］伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1996年版，第143页。
[23]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第233页。
[24]以下参见陈春龙著:《中国司法赔偿实务操作与理论探讨》，法律出版社2002年版，第261～263页。根据新修订的《国家赔偿法》相关内容有所修改。
[25]参见张红著:《司法赔偿研究》，北京大学出版社2007年版，第148～149页。
[26]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第233页。
[27]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第234页。
[28]我国的民事诉讼法详细列举了妨害民事诉讼的行为，并具体地规定了人民法院所采取的强制措施，如对个人的罚款1000元以下，对单位的罚款1000元以上30000元以下，对个人实施司法拘留最长的时间为15天。
[29]参见最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第2条。
[30]周友军、麻锦亮著:《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第261页。
[31]《行政诉讼法》第49条列举了妨害行政诉讼的行为，规定了对行为人可以处1000元以下的罚款以及15日以下的拘留。
[32]参见最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第3条。
[33]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第235页。
[34]参见最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第7条。
[35]参见姚天冲主编:《国家赔偿法律制度专论》，东北大学出版社2005年版，第295页。
[36]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第236页。
[37]我国的《民事诉讼法》第97条规定只有部分案件可以采用先予执行。这些案件是:追索赡养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;追索劳动报酬的;因情况急需要先予执行的。先予执行存在于特定的条件下:只能是根据当事人的申请，并且其中的权利义务关系比较明确;申请的一方因情况紧急急需执行，否则影响其生产和生活;原告的诉讼请求具有给付的内容;被申请先予执行的一方当事人具有履行能力。
[38]皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第109～110页。
[39]皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第110～111页。
[40]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第82～83页。
[41]皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第111页。
[42]参见林准、马原主编:《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第153页。
[43]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第168页。
[44]皮纯协、冯军主编:《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1996年版，第100页。
[45]张树义主编:《国家赔偿法适用手册》，法律出版社1994年版，第49～51页。
[46]薛刚凌主编:《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第162页。
[47]参见尹伊君、陈晓:《惩罚与保护的平衡点》，载《中国社会科学》2004年第1期。
[48]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第238页。
[49]目前理论界对此有不同的观点，有人认为超期羁押只是在程序上违法，受害人不能要求国家赔偿。我们对此持反对的观点。
[50]参见刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第66～77页。
[51]参见张正钊主编:《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年版，第102页。
[52]法国和德国在实践中采用判例的方式建立了立法赔偿制度。
[53]《列宁选集》第3卷，人民出版社1976年版，第211页。
[54]参见周叶中著:《代议制度比较研究》，武汉大学出版社1995年版，第5～6页。
[55]［英］约翰·密尔著:《代议制政府》，汪暄译，商务印书馆1982年版，第68页。
[56]［美］托马斯·戴伊、哈蒙·齐格勒著:《民主的嘲讽》，孙占平等译，世界知识出版社1991年版，第213页。
[57]［美］路易斯·亨金著:《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版，第7页。
[58]［美］路易斯·亨金著:《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版，第10页。
[59]［美］路易斯·亨金著:《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版，第10～11页。
[60]［美］路易斯·亨金著:《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版，第18～19页。
[61]［日］佐藤功著:《比较政治制度》，张光博译，法律出版社1984年版，第35页。
[62]《列宁选集》第3卷，人民出版社1976年版，第209页。
[63]参见刘嗣元:《论人民代表大会制度在国家权力结构体系中的地位》，载《人大研究》1994年第12期。
[64]在部分西方国家，军事机关是作为行政机关的组成部分，在建构国家赔偿制度时，国家将军事赔偿作为行政赔偿的一个组成部分。
[65]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第170～177页。
[66]参见马怀德著:《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第138～139页。
[67]马怀德:《国家赔偿法的发展与完善》，中国法学会行政法研究会2004年年会论文。
[68]毕可志:《论行政赔偿范围的拓展》，中国法学会行政法研究会2004年年会论文。
[69]肖峋著:《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第98页。
[70]王名扬著:《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第780～781页。
[71]［印］M.P.赛夫著:《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版有限公司1991年版，第199、200页。
[72]参见皮纯协、冯军主编:《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1996年版，第112页。
[73]曹競辉著:《国家赔偿法之理论与实务》，台湾新文丰出版公司1981年版，第50页。
[74]参见马怀德著:《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第147～148页。
[75]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版)，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第671页。
[76]林准、马原主编:《中国现实国家赔偿制度》，人民法院出版社1992年版，第53页。
[77]肖峋:《国家赔偿法的适用范围》，载罗豪才、应松年主编:《行政程序法研究》，中国政法大学出版社1991年版，第70页。
[78]参见张庆福主编:《行政执法中的问题及对策》，中国人民公安大学出版社1996年版，第213页。
[79]［英］约翰·密尔著:《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第11页。
[80]如我国《国家赔偿法》第3条第5项规定的“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”;第4条第4项规定的“造成财产损害的其他违法行为”。这里的“其他违法行为”，就包括行政不作为违法的情形。
[81]吴庚著:《行政法之理论与实用》，台湾三民书局1996年(增订3版)，第393页。
[82]陈春生:《事实行为》，载翁岳生主编:《行政法》，台湾翰卢图书出版有限公司1998年版，第754页。
[83]参见马怀德:《行政赔偿责任的构成特征》，载《政法论坛》1994年第4期。
[84]余凌云:《行政法上的假契约现象——以警察法上各类责任书为考察对象》，载《法学研究》2001年第5期。
[85]《民法通则》第126条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定:“下列情形，适用民法通则第126条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外:(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的;(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”
[86]参见马怀德、喻文光:《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期。
[87]参见皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第68页。
[88]参见解志勇、裴建饶:《浅析我国公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径》，载《西南政法大学学报》2006年第4期。
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