国家赔偿免责的事由

二、国家赔偿免责的事由

(一)国家赔偿免责事由的基本理论

根据国家赔偿免责事由的原理，国家机关及其工作人员行使职权的行为导致受害人的损害，并非一定要承担赔偿责任。如果国家机关能够证明免责事由的存在，就可以不承担赔偿责任。根据各国的实践，国家赔偿的免责事由通常包括国家行为、基于特别权力关系而做出的行为、执行上级的违法命令的行为和自由裁量行为等几项。

1.国家行为

国家行为，又称为统治行为或主权行为，是指具有高度政治性质而不受法院审查的国家行政行为。

2.基于特别权力关系而做出的行为

特别权力关系又称为特别支配关系、特别服务关系，是指基于特别的法律原因，为实现公法上的特定目的，行政主体在必要的范围内对相对人具有概括(或不确定)的支配权力，而相对人负有服从义务的行政法律关系。这一定义包含有如下几个方面的基本含义：

第一，特别权力关系是一种行政法律关系。特别权力关系是在一般权利义务关系的基础之上进一步建立和发展起来的一种特殊的行政法律关系。

第二，特别权力关系的建立在于实现特定的行政法目的。如：强制戒毒机构的目的在于采用强制手段帮助吸毒成瘾者戒除毒瘾，恢复健康，进而稳定社会治安;学校之目的在于贯彻教育方针，培养合格之社会接班人。

第三，特别权力关系，要遵守特别之法律规定。特别权力关系以特殊法令加以规定，不适用一般的法律规范。

第四，特别权力关系是以特定范围内的相对人作为对象的，而且其相对人通常要具备一定的资格条件。如高等院校的学生，必须以取得学籍为前提条件才能与学校发生关系。

第五，特别权力关系具有特殊的权利义务内容，且这种义务是不确定的或概括性的，只要出于实施特别行政目的之需要，特别权力主体就可以要求其相对人履行特别的义务。

一般认为，国家基于特别权力关系而做出的职权行为，不承担赔偿责任。因此，《行政诉讼法》第十二条第三款规定：“行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不属于行政诉讼的受案范围。

3.执行上级的违法指示的行为

《公务员法》第五十四条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任;但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”从立法精神看，本条规定的意义在于，它从一个角度明确了上下级之间的职责关系，既体现了机关首长负责制的原则，又为下级向上级提出意见和建议，避免由于上级的决定和命令造成损失提供了渠道。此条有三层含义：

第一，下级执行上级的决定或命令时，认为上级有错误的，可以向上级提出决定或命令有错误意见;

第二，如果上级仍然坚持决定或命令时，下级公务员必须执行，执行后果只能由上级机关或上级公务员承担责任，下级公务员免责;

第三，如果上级的决定或命令明显违法，下级公务员不得执行。如果下级公务员执行此决定或命令，仍然必须承担相应责任。

在实践中，最难理解的是“明显违法”的含义。笔者认为，“明显违法”应当从以下三个方面把握：

首先，“明显违法”的客观“违法”性，不是由公务员主观确定的，它不以公务员的主观判断、知识背景等条件为前提，而是“上级的决定或者命令”在客观上存在的明显违法。

其次，“明显违法”的“明显”性，应当是指法律有明文规定，不存在歧义或者法理上理解的不同，而上级的决定或者命令与法律的明文规定相冲突和矛盾。

最后，“明显违法”的“违法”性，是指依照1982年《宪法》、《立法法》确定的法的范围，即：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章以及地方政府规章。

4.自由裁量行为

国家赔偿中的自由裁量行为包括行政自由裁量行为和司法自由裁量行为两种。

行政自由裁量行为，是指行政机关在法律规定的幅度内，根据案件的具体情况自由选择其认为合乎行政目的和法律精神的正确行政行为。自由裁量行为的存在是因为国家管理的广泛性、复杂性和应变性使得立法机关不可能通过具体的法规规范完全约束国家行为。^[31]司法自由裁量行为，是指司法机关在法律规定的幅度内，根据案件具体情况和罪刑相适应原则，自由选择量刑幅度的行为。最典型的就是轻罪重罚，国家应否承担赔偿责任。

关于自由裁量行为应否承担国家赔偿的问题。理论界有争议，最初自由裁量行为是绝对豁免的，但随着社会发展，人们的权利意识不断觉醒，越来越多的人认为，自由裁量行为也可能导致国家赔偿。^[32]也有学者认为是否允许自由裁量行为作为免责事由，实际上涉及司法权干预行政权的限度问题。考虑到司法权与行政权之间的平衡，自由裁量行为原则上应当作为免责事由，只能在行使自由裁量权的行为明显失去公正性时，才认为该行为是违法行为，由国家承担赔偿责任。^[33]

(二)2010年《国家赔偿法》关于国家赔偿免责的规定

2010年《国家赔偿法》第五条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;(三)法律规定的其他情形。”第十九条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(一)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;(二)依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的;(三)依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的;(四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的;(六)法律规定的其他情形。”

【注释】

[1]周友军、麻锦亮著：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第61页。

[2]胡锦光、余凌云主编：《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年版，第51页。

[3]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第716页。

[4]肖峋著：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第107页。

[5]马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第52～53页。

[6]江必新著：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第43～44页。

[7]张尚主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第602页。

[8]周友军、麻锦亮著：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第62～63页。

[9]廖义男著：《国家赔偿法》，中国台湾三民书局股份有限公司1996年版，第24～69页。

[10]马怀德著：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第87页。

[11]杨临宏著：《中国公务员法：原理与制度》，云南大学出版社2009年版，第4～6页。

[12]董保城、湛中乐著：《国家责任法》，中国台湾元照出版公司2005年版，第69页。

[13]董保城、湛中乐著：《国家责任法》，中国台湾元照出版公司2005年版，第71页。

[14]廖义男著：《国家赔偿法》，中国台湾自刊本1996年版，第27页。

[15]应松年主编：《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年版，第69页。

[16]周友军、麻锦亮著：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第72页。

[17]周友军、麻锦亮著：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第73页。

[18]马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第38页。

[19]主观标准说，又称实质内容理论，主张采用主观标准即行为人的主观意思表示判断行为的性质，至于应当以何人的意思表示为准，又有两种观点，一种观点认为，判断某一行为是否为职务行为，应当以国家机关(雇佣人)的意思为准，工作人员(受雇人)必须执行国家机关命令委托的事项，凡命令委托范围的，均不属于执行职务的行为，但国家机关事中或事后追认的，亦可认为是执行职务的行为。另一种观点认为，执行职务的范围，应当以国家机关工作人员的意思表示为准，只要实施该行为的目的是为了国家机关的利益，那么，该行为就属于执行职务的行为。如果工作人员是为自己的利益而实施的行为，就不属于执行职务的行为。(江必新著：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第66～67页。)

[20]客观标准说，又称外表形式理论，主张执行职务的范围应当以社会观念为准，凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，或者受害人有理由相信工作人员是在执行职务，或客观上足以认为其与执行职务有关，不论行为者意思表示如何，其行为均可以认定是执行职务行为。“即在客观上与行使职权有关联者，皆属于行使职权时的行为。”(肖峋著：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第113页。)

[21]综合标准说认为：“判断某一行为是否属于行使职权时的行为，不仅应考虑行为的时间、空间及行为的名义，而且还应考虑侵权行为与职权之间的相互关系，只有将这些条件结合起来考虑，才能有效地判断是否属于执行职务，行使职权的行为。”(马怀德著：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第95页。)具体判断标准包括职权标准、时空标准、名义标准和目的标准。国家机关和国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为都是执行职务行为，无论行为合法与否;国家机关或国家机关工作人员在行使职权，履行职责的时间、空间范围内的行为通常是执行职务行为，即国家机关工作人员在上班时间和工作地点实施的行为大多为执行职务的行为，工作时间和地点以外的行为通常是个人行为;通常情况下凡是以国家机关及其工作人员的身份和名义实施的行为都是执行职务的行为;执行职务的行为通常是为了实现法定职责和义务而为的行为，其目的是维护公共利益，而非公务人员的个人利益。(马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第39～41页。)

[22]高家伟著：《国家赔偿法学》，工商出版社2000年版，第77页。

[23]该《批复》是针对四川省高级人民法院的请示作出的。四川省高级人民法院请示的案情是：1998年5月16日，四川省阆中市水观镇农民李茂润遭本镇龙家沟村农民、精神病患者郑国杰手持锄禾刀追打。之后李茂润到阆中市公安局水观派出所报案。在此后三天中，李茂润又继续遭到郑国杰的纠缠和厮闹，李三次到水观派出所请求保护，却无人理睬。19日，郑手持镰刀来到李家，李茂润用电话报警，但派出所却未派人前来。为了逃命，李茂润被迫从二楼跳下，右腿多处粉碎性骨折，属八级伤残。2001年9月，阆中市公安局因“不作为”一审败诉。两次开庭之后，法院认为，相关法律只明确规定了行政机关行使职权，像本案这样不作为的该怎么办，只能在请示上级之后，方可裁判。本案中止诉讼以后，阆中市人民法院针对公安不作为适用的法律问题，逐级请示，2001年7月最高人民法院针对此案作出了明确批复：“不作为要赔。”同年9月4日，法庭再次开庭审理此案。基于自己一家人在疯子的追杀和3年诉讼中的遭遇，李茂润在原来索赔235万元的诉讼请求上增加到364万元，包括生命健康损失、财产损失、精神损失等8个项目。在9月4日的庭审上，被告方阆中市公安局的立场并未有丝毫的松动。被告代理人认为，并不是像原告及其代理人所危言耸听的那样，水观派出所未采取任何措施这是第一点;第二点，原告之损害后果是由于精神病人的直接行为和李茂润本人没有采取避险措施和采取避险不当所造成的，根据事实与法律，本局不应当承担国家的赔偿责任。双方经过激烈的辩论，法院对此案进行了宣判：“根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》和最高人民法院(法)字2001第23号批复《中华人民共和国国家赔偿法》判决如下：一、被告阆中市公安局工作人员不履行法定职责的行为违法;二、被告阆中市公安局赔偿原告李茂润医疗费1921.88元，误工费1791.84元，残疾赔偿金14993.60元，木门损失费78元，汽车损失费966元，合计赔偿19751.32元;三、驳回原告李茂润的其他诉讼请求。”

[24]江必新、胡仕浩、蔡小雪著：《国家赔偿法条文释义与专题讲座》，中国法制出版社2010年版，第115页。

[25]《现代汉语词典》(修订版)，商务印书馆1997年版，第1211页。

[26]刘嗣元、石佑启编著：《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第53页。

[27]在国外，国家侵权的精神损害赔偿经历了一个从不予承认到给予承认，从最初采取的限定主义原则到后来的非限定主义原则的过程，而且精神损害的赔偿范围还有不断扩大的趋势。例如，英美法系国家由于没有公法与私法的区分，实际上国家赔偿是适用民事赔偿原则，因此，精神赔偿属于国家赔偿的范围。大陆法系国家中的德国、意大利、比利时和奥地利的国家赔偿也适用民事法律，因此也承认精神赔偿。日本和韩国都在国家赔偿法中有关于精神损害赔偿的规定。(马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年版，第105～106页。)

[28]关于因果关系理论界有多种学说，概括起来主要有条件说、原因说和相当因果关系说三种。条件说认为凡是对损害结果发生具有原因力的事实都属于原因;造成损害事实的所有因素都具有同等的作用和意义，缺乏其中的任何一个因素都不可能造成损害事实的发生。原因说认为损害事实的发生只能由某一原因或某几个原因造成，其余的都是条件;原因说又可以分为必然原因说、直接原因说、最近原因说、最重要原因说和决定原因说。相当因果关系说认为行为与损害事实之间的因果关系建立在客观现实的基础之上，不管谁是原因谁是条件，如果有某一行为则必然会有与该行为相应的损害事实，如果没有该行为，则不会产生相应的该损害事实。

[29]马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第52页。

[30]高家伟著：《国家赔偿法学》，工商出版社2000年版，第82页。

[31]罗豪才、袁曙宏：《论我国国家赔偿的原则》，载《中国法学》1991年第2期。

[32]董保城、湛中乐著：《国家责任论》，中国台湾元照出版公司2005年版，第115页。

[33]周友军、麻锦亮著：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第86页。