英国契约型基金治理

第二节　英国契约型基金治理

英国契约型基金主要为单位信托，而其治理特色主要是“共同受托人”模式。

一、英国契约型基金基本构架

单位信托的基本结构主要包括两个方面：一是单位信托的基本当事人及其权利义务；二是基本当事人之间的关系，即基金结构中的约束。

（一）英国单位信托当事人

英国证券投资信托的法律关系参与主体主要是投资者（即基金单位持有人）、基金管理人（即投资公司）及托管人（即托管银行）。

1.投资人

投资人即投资者，按照持有的单位数享有经济利益，对基金投资收益有相应的合同财产权，基金终止时有权从托管人那里获取相同比例的资产变现收入。基金持有人是基金财产的衡平法上的所有人和基金财产的利益所有人，这是英美法系富有特色的信托双重所有权结构，与大陆法系国家一元所有权制度形成鲜明对照。

2.基金管理人

基金管理人的责任是根据有关法规、信托契约和招募说明书管理基金；管理人可以向证券经纪人发出接受和处置基金资产的指令。管理人应保有会计记录，并接受托管人的检查。但基金管理人不是单位信托基金资产的委托人，他与基金持有人的关系不是法定的，而是结合衡平法特别是被信任者法由判例法来完成。

3.基金托管人

基金托管人即保管受托人，是指以信托方式为投资人利益持有基金财产的被授权人士，在基金存续期间，代表基金持有人行使对基金管理人的监督，以确保基金遵守信托契约、招募说明书及金融服务法规，同时保存、托管基金财产，并且是这些基金财产的法律所有人，即基金资产的名义持有人，负责保护投资的所有权和单位持有人的利益。其责任包括控制基金资产并进行适当记录；监督管理人遵守法规和契约的情况和执行业务的情况，如认为管理人违规可向金融监管部门报告；采取适当措施确保管理人发出的财产所有权相关指令得到执行。基金受托人通常由规模巨大的银行或保险公司担任，由基金管理人任命。

（二）英国契约型基金构架

英国单位信托基金为共同受托人模式，内部含有一个契约：基金管理人以管理受托人的身份与托管人签订以基金持有人为受益人的信托保管契约，并使托管人成为基金资产的名义所有人及保管受托人。

图2-2　英国契约型基金构架

英国学者认为：契约型投资基金法律关系是契约关系和信托关系的结合体，属于一种以契约方式创设的没有委托人的特殊信托。基金管理人和基金托管人作为信托契约的当事人创设信托，托管人是该信托的受托人，投资人是信托的受益人。整个信托关系中不存在委托人，无论是投资人还是基金管理人都不应被视为委托人^[4]。根据英美信托法，委托人应是转移财产设定信托的人，基金管理人在基金的设立运作过程中无任何信托财产可以转移，所以不能获得委托人的身份，只是信托的创设人。基金持有人虽然有转移财产的行为，但是投资人购买基金是为了能够以相同的条件与其他投资人共同投资，从而将基金财产置于专业管理之下，其目的并不是创设一个新的信托，而是将财产投入已存在的信托中以享有受益人的权利。所以，投资人也只能充当信托的受益人，而不是委托人。基金管理人与托管人和投资人之间只存在契约关系，根据信托契约承担类似受托人的信赖义务。

二、英国契约型基金内部治理

（一）激励机制

英国单位信托公司的“单位”买卖价格是按英国证券与投资委员会统一规定的公式计算的，它决定着单位信托公司“单位”的最高卖出价和最低买进价，卖出价与买进价之间的差幅一般为12%左右。近些年来，随着单位信托行业的竞争日趋激烈，各单位信托公司都希望向投资者提供更为优惠的价格，所以单位信托公司所报的买卖差价幅度已经大大缩小，一般为6%左右。

英国的高度自律管理以市场手段，对基金管理费采取自由放任主义，费率标准完全由市场确定。在英国允许对基金经理按基金资产规模阶段性地予以报偿。托管契约中设定最高收费标准，并明确统一的费用计算方法，以便投资者对不同基金的费用进行比较。基金经理可以在最高收费标准之下增加自己的报酬水平，但最高收费标准的修改必须得到持有基金单位75%以上投资者的通过和批准^[5]。

一般来说，单位信托中基金管理人所取的管理费包括两部分：一部分是创业费，当它销售基金单位时，这部分费用包括在基金单位的价格里，通常高达资产价值的5%；另一部分是年管理费，一般为资产价值的0.75%—1.25%。管理人要承担的费用有投资管理费用、托管人费用及审计费用等。单位信托公司经营管理的利润收入主要是来源于卖出价与买进价之间的差价及向投资者征收的管理费用。

由此可见，单位信托公司经营管理的利润收入主要取决于本单位信托公司的单位买卖数量，买卖数量越大，他们的收入也就越高；反之，就越低。因此，经营管理者为了本身的利益，往往会想方设法使其所管理的资产不断增值和获得更高的投资收益（如股息和红利等），以吸引更多的购买者，从而使自己获得更多的利润收入^[6]。

（二）约束机制

英国单位信托基金的约束主要是由其特有的“共同受托人”来进行的，对于管理人的制约不但有作为基金持有人的投资者，更有作为受托人的托管人，英国法律赋予托管人很多权利，以便其履行它的义务。

1.持有人—管理人

来自基金自身的压力不断约束着基金管理者：单位持有人大会是最高决策机构，对诸如基金的信托契约和投资计划等重大问题进行表决，必须有75%以上的投资者同意才能通过，投资者可以委托他人代表自己投票。而且，为了保障基金持有人的利益，托管人或金融服务监管局FSA（Financial Services Authority）一旦发现管理者的行为与契约不符或行为不当时，可申请或收回基金授权。

从投资者角度看，共同受托模式下，基金持有人身兼委托人和受益人地位，是基金财产的衡平法上的所有人和基金财产的利益所有人，这一点与二元信托模式相同，而与一元信托模式中以管理人为委托人相区别。委托人身份的确认有利于持有人约束效用的发挥，在英国，基金持有人大会被赋予了相当大的监督权限。例如，法律规定，凡是对基金持有人造成不利影响、涉及基金存续与否等重大问题必须通过基金持有人大会来决定。具体说来，持有人大会的职责范围包括：

①对持有人带来不利变化、增加持有人负担的基金信托契约的修改及基金招募说明书的修改。其中由FSA颁发的《集体投资计划法规汇编》第11.4.3和第11.4.4条详细规定了13类无须持有人大会批准和必须召开持有人大会的事项。

②涉及基金的变更、合并、重组的计划安排。《集体投资计划法规汇编》第11.5.2条规定了4类必须经持有人大会批准的事项；并且按照第7.11.1条规定，基金持有人大会有权通过特别决议撤换基金管理人或者3/4持有人有权要求托管人撤换基金管理人。

③将基金组织结构从契约型转换为公司型。英国的公司型基金从1998年的115只、市值13.902亿英镑猛增到2002年的931只、市值106.306亿英镑，而同期行业总增幅还不到10%^[7]，对于基金组织结构的改变，牵涉到不同定价方法的计算，因而必须经过持有人的认可。

2.管理人—托管人

英国模式，又称为“共同受托人模式”，即通过构建共同受托人的法律关系，在管理人和托管人之间建立了相互监督的关系，在这种契约模式中，经营管理权属于管理人，投资人为受托人兼收益人，而名义所有权以及监督保管权则是由基金管理人和基金托管人两位共同受托人一起承担的，持有人的利益在共同受托人的相互制衡中得到了一定的保障。

按照英国1986年《金融服务法》第81节的规定，传统信托法上的受托人职责由信托型基金中的基金管理人与基金保管人分担，基金管理人是信托型基金的管理受托人，基金保管人是信托型基金的保管受托人。基金管理公司管理单位信托资产，受托监管公司（银行或保险公司，实际上就是托管人）是单位信托的法定代理人，代表投资者持有资产，并且负责监督和确保基金管理公司按法规和章程进行合理而有效的投资。基金的所有权文件的物理保管由受托人指定的第三人执行，而该人也成为基金财产的注册持有人。托管人有权监督基金管理公司的工作，并享有很大的权限，包括可以选择甚至更换基金管理公司。而基金的托管人的更换要报证券投资委员会（Securities and Investments Board，SIB）备案，这降低了他们由于不愿合谋而被解任的可能性，有助于增强托管人的监督功能。

英国契约型基金的组织框架可用图2-3表示。

图2-3　英国契约型基金组织框架

英国这种模式的特点是：基金管理人和基金托管人作为共同受托人，同时基金托管人有监督基金管理人的责任。由于管理人和托管人的权属问题难以在法规中得到完全的明确，因此易于造成“一女二嫁”的两难境地，两者的责任难以清楚划分。

从托管人角度看，共同受托模式下，托管人是以信托方式为投资人利益持有基金财产的被授权人士，是基金财产的法律所有人，这与持有人在衡平法上的所有人形成了英美法系中特有的信托双重所有权结构。而且，尽管前文所述“被动信托理论”起源于英美法，但是实际运作中，共同托管模式下的契约型基金却采用主动信托的方式，托管人被赋予的任务是“合理的关注”——犹如一个适当谨慎之人在处理其自己的事务时那样发挥技能、勤勉和注意程度。看似简单，然而托管人合理关注的内容却规定得格外繁杂详尽，涉及对授权董事的监督、对可疑行为的及时通报、对基金财产的有效控制等等。例如，托管人要尽职尽责地关注基金业务流程的各个环节是否合法，包括基金的发行、定价、稀释征税^[8]、会计报告和基金的赎回等；要密切关注管理人在基金定价和资产评估方面的行为是否合法，有关文件记录是否完备待查；要采取各种合理措施监督管理人对资产的管理是否的确履行了其应尽的义务；要保证将基金财产登记注册到自己名下并与自己的其他财产相分离；应保存各种相关文件以证明自己的行为是否合法等等。对于管理人违反信托的指令，托管人有权拒绝，并且有可能因为监督不力承担连带赔偿责任，这样的压力必然促使托管人更加积极地参与到内部治理事务中来。

英美法系的信托法传统，主要强调受托人对受益人的义务，受托人的行为义务是主动的，而非被动的。单位信托基金中，受托人即托管人要主动为了受益人即基金单位持有人的利益行事，托管人是单位信托法定的代理人，代表投资者持有资产，并且负责监督和确保基金管理公司按章程和法规进行合理而有效的投资。

三、英国契约型基金外部治理

（一）法律——信息披露、关联交易

英国基金业总体是以自律为主，这就意味着有关于基金和基金资产投资的法律较多，较为全面和分散。英国有关于基金业的法律大致如表2-2所示。也正是由于这些法律的颁布，英国证券市场才得以这样井井有条、健康快速地发展。

表2-2　英国基金业相关法规

续　表

英国基金监管以《衡平法》为主，而信托在英国是一个十分古老的行业，因此在英国，契约型基金——单位信托才会逐渐成为基金的主流。

1979年10月英国颁布了《1979年银行法》，是其银行监管走向法制化的第一次尝试，但该银行法没有从根本上改变英格兰银行传统的监管方式，因为在处理具体事件时，银行法赋予了英格兰银行广泛的自决权，在解释、评价和管理等方面带有很大的随意性，使得监管活动在很大程度上要受英格兰银行高级管理人员的支配。

为了顺应金融市场的发展，1986年10月27日，英国政府出台了《金融服务法》，该法案的出台被称为“大爆炸”，它允许银行从事证券及其他投资等，成为没有业务界限、无所不包的金融集团，它有效地改变了英国金融市场的结构，促进了市场的全面竞争，使英国金融市场发生了根本性的变化，英国金融市场上再度出现了投资银行和商业银行全面融合的局面。其中法案专设第8章对“集合投资计划”进行框架性的规定。为便于对投资基金各项行为进行规范，为业界提供操作指南。

1991年，英国出台《金融服务（受监管计划）条例》，分16章对投资基金的组成文件、招募说明书、价格及交易（基金设立及撤销、基金单位发行与赎回、收费及税收）、投资及借款权、所有权及转让、基金管理人及受托人的权利、义务、收费及报酬、基金收益分配、信息披露报告、持有人大会及修改、对特定种类基金的特别规定、基金暂停及终止、认可的投资基金、过渡性条款等进行了全面系统的规定，该条例仅适用于契约型基金。该条例后经过六次修改，成为证券投资委员会规范英国投资基金的主要操作性、规范性文件，大大促进了英国契约型基金的发展。

1996年，英国制定了《开放式投资公司（资本可变动性投资公司）条例》，对公司型基金的组成文件、设立、运作、终止等进行了详细规定。为了迎接金融全球化、自由化和欧元的诞生，英国政府在1997年提出了金融体制改革的方案。将英格兰银行的监管权剥离出去，把对银行监管的责任从英格兰银行转移到证券投资委员会，并于1997年10月28日成立了FSA，主要负责对银行、住房信贷机构、投资公司、保险公司以及金融市场清算和结算体系的监管。1998年7月《金融服务和市场法案》颁布，在经历了多达2 000余次的修改之后，终于在2000年6月被英女王批准，从而成为英国金融业的一部“基本法”。该法明确了新成立的金融监管机构和被监管者的权力、责任及义务，统一了监管标准，规范了金融市场的运作。这一整套新的法案推翻了英国传统的以自律性管理为主的金融监管体制，取而代之的是单一的巨大金融监管机构。在这一庞大的监管机构下，英国金融业体系从以自律为主走向了集中监管、行业自律两者结合。这为英国适应新世纪金融业的发展和监管，提供了一个空前的改革框架。

2001年6月21日，FSA颁发《集体投资计划法规汇编》，分18章对公司型基金和契约型基金的组成文件、招募说明书、价格及交易、投资及借款权、所有权、转让及基金的登记、当事人的权利及义务、开支及费用、收益及分配、信息披露报告及财务报告、基金持有人大会与对基金的修改及大会通知、交易的暂停及恢复、对特定类型基金的特别规定、申请及通知、认可的基金进行详细的规定。与1991年《金融服务（受监管计划）条例》相比，2001年《集体投资计划法规汇编》不仅适用于契约型基金的管理人及受托人，而且也适用于公司型基金及其董事和保管人。这样，通过明确规定契约型基金和公司型基金、认可的基金、单独认可的国外基金、在欧洲经济区其他国家注册成立的投资基金等产品的特征及其运作过程，在为这些产品提供监管制度的同时，为投资者提供了一个高效统一的保护标准，有助于实现FSA保护投资者权利的监管目标。

1.信息披露

基金向其投资者披露的信息必须正确、及时和充分，证券法关于信息披露的要求同样适用于基金。但由于基金本身的特性，它的监管也有自身的不同之处。

首先是基金的销售广告必须不能含有误导性的信息和内容。基金连续向公共发行可赎回证券，它的唯一产品就是证券。不像汽车或服装制造商那样在做推销广告时一般比较自由，基金的广告严格规定不能有误导性。另一个相关的法律问题是基金的广告是否具备正式性和约束力。在欧洲国家，投资者阅读广告后可直接根据广告说明购买基金单位。这点是与美国不同的^[9]。

基金的信息披露中关于投资的政策和目标对投资者至关重要。投资者要能从中了解到基金计划投资什么类型的证券，这种投资的目标何在以及任何可能导致的风险。此外，基金如果改变投资目标和政策，它必须作出说明，许多国家要求取得其股东（或持有人）的同意。

在英国，说明书必须载有投资目标和政策，信托合同要对投资在地域或产业方面的投向予以说明，说明书必须随时更新并至少每年修订一次。

2.关联交易

英国FRS8（财务披露准则）关于“关联方”的定义是：当某一方对另一方拥有控制权或影响权，或者他们都受到某一方共同的控制或影响时，他们就是FRS8所定义的关联方。在这种背景下，“影响”是指某一方：①在任何时候都被另一方通过对其财务和营运政策施加的影响而阻止追求自身的利益目标；或②把自身独立的利益服从于某一特定交易。关于“关联方交易”，FRS8也给出了定义：“不管是否以一定的价格成交，由关联方进行的、或向关联方提供的或为关联方而进行的资产、负债的转移或服务的履行。”

另根据英国SORP（Statements of Recommended Accounting Practice，建议实务公告）的规定，关联方的认定可分为“建议被认定为关联方的情况”和“建议被假定为关联方的情况”两类（注：SORP的规定虽然称为“建议”，但这些规定具有同于监管规章的约束力），具体内容如下^[10]：

建议被认定为关联方的情况包括：

①任何参与养老计划的雇主；②公司受托人的受托人或主要管理人员（董事和高级管理人员）及其近亲属；③被养老计划本身所控制的组织、养老计划的附属公司和养老计划的合资公司；④公司受托人的受托人或主要管理人员或其近亲属所控制的企业；⑤养老计划的主要管理人员（高管人员）和他们的近亲属，以及他们控制的企业；⑥与雇主有关联的企业的雇员的养老计划；⑦关联方的雇员的养老计划。

建议被假定为关联方的情况主要有以下四种：①参与养老计划的雇主或其持股公司的董事；②与特定交易有关的、被雇主所控制的、或受共同控制下的其他企业；③与养老计划拥有共同受益人的其他养老计划；④根据合同约定直接或间接控制部分养老计划资源的组织，包括任何养老计划的行政管理人或投资管理人。

根据英国法律，基金经理、托管人或其关联方一般不得与基金进行交易，但如果交易是建立在公正合理基础上，并符合某种客观标准（arms‐length standards，一般要由独立的专家来评定），那么关联交易是可以进行的。

（二）管制主体

由于基金发展的历史比较长，基金业的自律组织比较发达，政府在监管中的作用相对较小，所以英国的基金监管是一种以自律监管为中心的管理体制。英国的金融监管向来有强调自律的传统，这种自律监管模式的优点在于灵活、有弹性，但缺陷是人为的因素比较明显。

1986年的《金融服务法》确立了这一管理体制有3个层次，分工各不相同。具体来说，作为政府主管机关的财政部并不直接监督金融服务法中投资者保护制度的实施，而是委托给自律组织。这种自律制度，由证券投资委员会和自律组织二级构成。而自律组织又由投资经营管理委员会、证券期货协会、私人投资协会3家组成，下面是广大的从业会员。自律组织在委员会的监督之下，对各个从业者的活动进行直接管理。

其中，财政部处于监管体系的最高层，负责重大的方针政策的制定。财政部下设证券投资委员会（SIB）。这是一个半官方、半民间的组织，它的成员由财政部任命，一半是以前的官员，一半是某些专业协会的专家。证券投资委员会向财政部负责，主要职责是制定基金监管方面技术性较强的政策与法规，并监督有关自律机构实行对行业运作的日常监管。SIB又下设一系列带有自律性质的民间组织。

2000年6月，议会通过了《金融服务与市场法》（FSM A），这意味着英国的金融监管从自律走向立法规范，建立一个“法典框架下的自律监管”新体系。根据FSM A，其他一些金融服务监管机构的职能也移交给FSA，包括住房协会委员会、友好协会委员会、投资管理监管组织（IMRO）、个人投资局（PIA）以及证券和期货局（SFA）等等。

图2-4　原英国基金监管体系

图2-5　现英国基金监管体系

（三）市场竞争

如上所述，英国的基金业创新不断，并有较多的投资品种可供投资者选择。因此，竞争的压力一直推动着英国基金市场的发展。

在不断的创新产品刺激下，截至2004年12月，英国投资基金资产总值达2 754亿英镑，其中，OEIC基金资产达1 724亿英镑，PEP基金资产达380亿英镑，ISA基金资产达373亿英镑。投资基金数目达1 975只，基金管理公司有122家，OEIC基金发起人有76家。

在激烈竞争的情况下，单位信托基金的基金管理者为了防止资产赎回、流失，必须做出较优异的答卷才能保持基金资产不被侵蚀。

（四）中介机构

英国的中介机构主要以自律组织和一些其他民间组织组成。其中，自律组织是英国证券管理体系的重要组成部分，这些民间的或私人的组织承担了大量而琐碎的监督管理工作，是英国证券市场健康发展的重要保证，也是英国证券市场自律特色的体现者。

英国基金业的民间管理协会主要包括自律性组织（SROs）和被认可的职业团体（RPBs）。主要的自律性组织包括：证券业协会（The Securities Association）、投资管理监管组织（IMRO）和个人投资局（PIA），它们分别负责监管金融服务业不同领域的业务和企业。此外，那些被认可的职业团体包括投资顾问协会（AIFA）、基金经理协会（FM A）、私人客户投资经理协会（APCIMS）、PEP和ISA经理人协会（PIM A）等等。这些民间组织和团体实际上是基金行业管理的实体，他们根据相应法律法规负责具体的监管事项。

这些协会采用会员制的管理办法。在英国，要从事基金业的相关业务，必须首先成为有关协会和组织的成员，而要成为其成员，必须具备一定的资格和条件，并承诺遵守一定的行业规则和行为守则。如果符合协会会员的基本条件，申请人一般会被接纳为会员。在成为会员后，他将享受协会所规定的所有权利，同时，他也必须遵守协会制定的规章和投资限制。这些限制一般包括基金投资风险的限制、基金借款能力的限制和基金扩大发行的限制等。

除了上述这些组织外，自律组织还包括精算师协会、法律协会、苏格兰法律协会、北爱尔兰法律协会、英格兰和威尔士注册会计师协会、苏格兰注册会计师协会、爱尔兰注册会计师协会等专业性社会组织。这些专业组织从不同方面、在不同环节对证券市场、证券上市行为、交易行为都起到了不可忽视的监督作用。