危害金融安全犯罪刑事政策的渊源及内容

二、危害金融安全犯罪刑事政策的渊源及内容

客观地说，由于刑事政策学科发展的滞后，我国在很长时期内除了一些关于如何对待犯罪的很粗线条的立场和原则，如惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合、从重从快等，再很难找到针对某一类犯罪的较完整、较系统的方针和对策，更谈不上由国家专门定期地去发布刑事政策、调整刑事政策。在立法和司法实践中发挥着类似刑事政策作用的是党和国家所发布的一些文件、决议、领导人的谈话以及一些刑事立法的规定、司法解释。这种状况对从理论上去总结、分析刑事政策造成了很大的困难，而且我国金融事业起步较晚，关于金融安全方面的刑事政策更被忽视，非常稀少。因此我们只能以时间为线索，从上述刑事政策的渊源中去提取、归集片段的、零星的关于金融及金融安全方面的刑事政策，展开这方面的研究。

(一)立法层面

在立法层面上，我国的一贯态度是将金融领域的不法行为犯罪化，在刑罚适用上也是从重处断。早在1951年，中央人民政府政务院就发布了《妨害国家货币治罪暂行条例》，将伪造国家货币的行为规定为犯罪，而且不论伪造行为是以反革命为目的抑或以营利为目的，最高刑罚均设为死刑;在20世纪50年代的“三反”、“五反”运动中，政务院公布了《关于处理贪污、浪费及克服官僚主义错误的若干规定》和《中华人民共和国惩治贪污条例》，这些文件根据“严肃与宽大相结合、改造与惩治相结合”的方针，规定了对贪污分子和违法工商业者、金融业者的处理办法。^[10]之后由于我国财政和金融职能合一，在一些关于财经制度的法规中也涉及有打击财政金融犯罪的政策思想，如《国务院批转中国人民银行关于严格禁止各单位模仿人民币式样印制内部票券的报告的通知》、《中华人民共和国禁止国家货币出入国境办法》等。1979年颁布的刑法中关于金融方面的条款很少，大致只有投机倒把、伪造货币、贩运假币、伪造有价证券这几个涉及金融安全的罪名，另外，由于1979年刑法规定了类推制度，因此也可以对与上述罪名相似的犯罪行为定罪处罚。从处刑上看，相应发生了一些变化，如伪造货币罪不再处以死刑，其他相关犯罪也未设置死刑，增加了对这些犯罪处以罚金、没收财产、剥夺政治权利的附加刑规定，对伪造国家货币罪、伪造有价证券罪的管辖权增加了属人管辖的规定。随着国家工作重心向经济建设转移，我国的金融业开始复苏，在国民经济中的地位越来越重要，由于立法和管理的粗疏，金融领域和其他经济领域一样孳生了大量的犯罪，引起了举国关注。1982年全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，对1979年刑法作出相应修改，一方面加重了走私、投机倒把牟取暴利罪的刑罚，最高刑升格至死刑;另一方面增加了套汇罪，最重也可以判处死刑，重开金融犯罪的死刑之门。此后关于金融方面的刑法规定一再增补，罪名越来越多，刑罚更趋严厉，而且入罪的数额和情节门槛一再调低。1985年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》，就投机倒把罪和诈骗罪的具体认定和刑罚作出详细规定，1988年公布的《关于惩治走私罪的补充规定》规定了走私假币罪、走私贵重金属罪的认定和处罚。进入20世纪90年代以来，在“建立社会主义市场经济”的口号提出以后，出现了金融过热现象，而且由于体制和法律的缺位导致金融异动，一些新类型的金融大案如非法集资案件频发，金融犯罪成为新生市场经济的毒瘤，司法机关疲于应对。在各方呼声下，国家在1995年空前高密度地一连出台了关于金融的“四法一决定”。^[11]其中全国人大常委会通过的《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，对一系列危害金融安全的行为明确规定为犯罪，严密了金融犯罪的法网，对伪造货币的行为，出售、购买、运输假币的行为，金融工作人员购买假币、以假币换取货币的行为，持有、使用假币的行为，变造货币的行为，擅自设立金融机构的行为，伪造、变造、转让金融机构经营许可证的行为，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，集资诈骗的行为，银行或者其他金融机构的工作人员违法向关系人或关系人以外的人发放贷款的行为，贷款诈骗的行为，伪造、变造金融票证的行为，金融票据诈骗的行为，信用证诈骗的行为，信用卡诈骗的行为，银行或者其他金融机构的工作人员违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、资信证明的行为，保险诈骗的行为予以犯罪化，明确了具体的认定标准和刑罚处罚标准，并成为1997年修订刑法所依据的范本。除了制定单行刑法外，立法者在《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》中也设定了一些附属刑法条款，如《中国人民银行法》规定，中国人民银行违法向地方政府及各级政府部门、非银行金融机构、个人提供贷款的行为，对单位和个人提供担保的行为，擅自动用发行基金的行为，如果情节严重的，可以追究刑事责任，首次将危害金融安全犯罪的打击面扩大到金融监管机构。在1997年刑法修订中，分则第三章分两节专门规定了危害金融安全方面的犯罪，在条文上大体沿用1995年《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的规定，并进行了一些完善，如加重了集资诈骗罪的刑罚处罚，^[12]并对伪造、变造金融票证罪中“情节特别严重的”增加罚金刑，对贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪中“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”增加罚金刑，还首次增加了证券犯罪、洗钱罪等规定。新刑法出台不久，亚洲周边国家即受到金融危机袭击，我国稳定的货币币值和外汇体制受到巨大压力。国内的外贸、房地产等国民经济重要部门也受到拖累，银行经营环境恶化，少数金融机构出现了濒临倒闭的状况，金融安全形势更趋紧张。为了适应紧迫的形势，补充刑法的缺疏，1998年12月全国人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为加以惩治，并细化处罚规则，加重处罚力度，增加了骗购外汇罪，规定了十年以上有期徒刑或者无期徒刑的重档次刑罚，扩大了逃汇罪主体范围，并细化罚金的计算，加重刑罚的处罚。^[13]1999年出台刑法修正案，进一步对危害金融安全的犯罪作出补充修改，增加了期货犯罪，规定了伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货交易价格罪等犯罪，通过对这些新型金融犯罪的规定来进一步严密法网。2005年2月刑法修正案(五)对信用卡犯罪又作出了一定的修正，将信用卡犯罪一分为二，增加了妨害信用卡管理罪，并对信用卡诈骗罪的客观方面增加了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为方式。而2006年6月29日通过的刑法修正案(六)更是将重点之一集中在进一步完善和严密危害金融安全犯罪的法网上，具体在以下方面予以修正:(1)对于提供虚假财会报告罪，将犯罪主体从“公司”扩大到所有依法负有信息披露义务的公司、企业;在犯罪客观方面，增加了“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”作为构成犯罪的行为要件之一，在犯罪结果上，以“或者有其他严重情节”作为兜底性结果，突破了原来必须“严重损害股东或者其他人利益”方才构成犯罪的界限。(2)增加了不正当关联交易的犯罪。该罪的犯罪主体是针对上市公司的董事、监事、高级管理人员这些特殊地位的人员，对于他们违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事不正当关联交易，致使上市公司利益遭受重大损失的，以犯罪论处。(3)将原来的违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪合并，不再独立规定违法向关系人发放贷款罪，而是将违法向关系人发放贷款的行为，作为违法发放贷款罪从重处罚的情节。同时，违法发放贷款罪的规定更为严格，一方面，将原来刑法规定的“违反法律、行政法规规定”修改成“违反国家规定”，而所谓国家规定的外延必然要比法律、行政法规大得多;另一方面，将“造成较大损失”作为成立犯罪的要件修改为“数额巨大或者造成重大损失的”，即该罪不再仅仅以特定结果的发生作为成立犯罪的要件，只要实施了该种行为达到巨大数额的，即使没有造成重大损失也要承担刑事责任。(4)对于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，在原来单纯以“造成(特别)重大损失”作为犯罪构成要件的基础上增加了“数额(特别)巨大”作为选择性要件，同时取消了对该罪的目的要件，即删去了“以牟利为目的”和“将资金用于非法拆借、发放贷款”的构成要件。(5)对于非法出具金融票证罪，将“造成较大损失”的犯罪构成要件修改为“情节严重”，而情节严重的情形除了可以是造成较大损失之外，还可以是别的情形，如开具的金额巨大、多次开具，等等，实际上也是进一步地严格了该罪的构成要件。(6)在洗钱罪中，将其上游犯罪在原来四种犯罪的基础上，扩大到了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这三类犯罪。(7)增加了骗取金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等的犯罪。它与其他金融诈骗罪的区别在于本罪没有非法占有的目的，而只是骗取金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等进行暂时的资金周转或其他用途，构成该罪还必须“造成重大损失或者有其他严重情节”。(8)对于操纵证券、期货市场的犯罪，不仅对操纵证券、期货市场的具体情形作出了更为严密的表述，而且对于具体行为要件和刑罚都进行了多方面的修改，将刑法修正案中的“操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”改为“操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，提高了法定最高刑。(9)增加了金融机构擅自运用资金、财产的犯罪，对于相关金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，追究刑事责任;对于社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，也构成犯罪。在刑法完善的同时，随着金融管理体制的调整和金融立法规划的逐步落实，我国新增了《证券法》、《信托法》、《证券投资基金法》、《期货交易和管理暂行条例》、《银行业监督管理法》，修订了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》等金融法律法规，在它们当中虽然没有直接规定危害金融安全的犯罪，但是对不少违规违法行为保留了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的宣示性规定，表明了国家对这些金融违法行为进行刑事追究的肯定性态度。除了立法机关的正式立法外，我国最高人民法院针对适用刑法中的一些具体问题发布的司法解释，最高人民检察院、公安部对在办理危害金融安全案件中适用法律所发布的一些法令中也包含和体现了这方面的刑事政策。例如最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的货币犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》等。

从以上危害金融安全犯罪的立法中，我们可以看出国家关于危害金融安全犯罪的刑事政策的演变过程和基本走向。

首先，我国关于金融安全的刑事政策法律化的过程非常迅速。一方面，国家对金融领域的犯罪非常警觉和重视，有关部门在金融领域问题暴露后的不长时间里就完成了对有关犯罪行为的识别、定性、归类，提出了罪名、行为方式和刑罚设置的原则建议，立法机关随之就将其犯罪化并转变成刑事法条文。我国关于危害金融安全犯罪罪名的迅速增加就是最明显的体现。从1979年刑法的4个罪名，到之后《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》等的出台，罪名增至21个，1997刑法修订更进一步将罪名增至36个，1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增至37个，其后在刑法修正案(一)和(五)中又继续进行增补，增加罪名至38个，修正案(六)的出台又增加了3个新的危害金融安全犯罪。^[14]另一方面，金融监管部门和司法部门在实际工作中比较注意跟踪、总结刑法的实际实施效果，立法机构以及学者们积极地参与对危害金融安全犯罪的研究和对刑法有关规定的评议，这些政策性建议通过各种渠道反馈到立法机关，经过评估和征求意见后，有些意见被采纳，进而对有关犯罪的具体规定，如认定标准、处罚幅度加以修订和完善。正如有学者指出，“刑事政策在一定条件下的适时的法律化是其与法律整合的重要路径，立法者应较好地根据调整社会关系、解决社会问题的急需程度和法律体系的内在联系，分清政策法律化的轻重缓急，对已经成熟且社会条件已经具备的政策尽快法律化，纳入法制轨道。而对那些虽已成熟，但社会条件尚不具备的政策则应灵活对待，以便为今后立法留下空间;提高立法质量，提高立法技术，保持法律体系内在的系统性”。^[15]关于金融安全的刑事政策在这方面与立法实现了很好的结合。

其次，随着国家对危害金融安全犯罪认识的逐步深化，以及针对危害金融安全犯罪的刑事政策的逐步丰富，这类刑事政策从一开始的与经济犯罪混为一体向着专门化的方向发展转变。在早期的经济生活中，金融尚未显示出重要的中枢作用，只是被当作一个国民经济部门看待，因而国家在思考刑事政策时并没有突出金融，而是将其置于经济犯罪的范畴之内，这从20世纪90年代以前关于金融的刑法罪名非常少，而且有的罪名如投机倒把罪只是部分地涉及金融而非专门针对金融就可以体现出来。而后，随着金融业得到长足发展，在市场经济运行中的重要地位不断显现，以及金融风险的暴露和发作，国家开始格外看重金融的地位，开始专门性的研究和思考整治金融秩序、惩治金融犯罪的原则、方针、措施，专门制定金融犯罪的单行刑法，对危害金融安全犯罪的刑法规定进行频繁的增加和修补，并十分关注刑法打击的效果，不遗余力地严密此类犯罪的法网，这都体现出危害金融安全犯罪刑事政策专门化、细致化的特点。

再次，我国对于金融安全犯罪的刑事政策的基本定位是将其视作一种严重犯罪，重刑化观念体现在对危害金融安全犯罪的打击上，反映到刑事法律中就表现为对危害金融安全犯罪的处罚规定一律较重。根据笔者前文对狭义的危害金融安全犯罪的解释，现行刑法危害金融安全的罪名共40个，其中最高刑为死刑的有7个，占17.5%;最高刑为无期徒刑的罪名有15个，占37.5%;最高刑为10年以上有期徒刑的罪名有15个，占37.5%。而且在刑法修改过程中对部分犯罪继续加大了处罚力度，同时还广泛适用罚金刑和没收财产刑。纵观刑法关于经济方面的犯罪，危害金融安全犯罪的刑罚严厉程度与走私罪和危害税收征管罪相比是毫不逊色的。从另一个侧面看，我国有对经济犯罪严厉打击的传统。在改革开放前，由于生产资料和生活资料的稀缺，国家对经济实施着严格的控制，如票证制和配给制，经济方面的不轨行为是对整个社会管理制度和分配体制的严重挑战，因而立法者对经济犯罪行为给予非常严厉的制裁。在经济体制改革之初，物资奇缺的现象大有改观，市场日趋活跃，但当时国家奉行的是计划与市场相结合，以计划为主、市场为辅的双轨制经济体制，依然十分强调对经济的严格管制，对于经济生活中一些不合计划管理和宏观调控的行为，国家抱有某种偏见，往往认为是“一放就乱”、“未搞活经济先搞乱经济”，对此仍然抱着严厉打击的态度，将一些应该被当作经济失范行为甚至是正常的经济行为也加以犯罪化，最典型的例子无疑是1979年刑法中的“投机倒把罪”，对于长途贩运行为、有偿中介行为等作为犯罪处理，刑罚最重的可以判处死刑。1979年刑法完全继承了以前对经济犯罪进行严厉打击的思想，并且收到一定的效果，得到国家领导人和民众的首肯，被视为一种好的经验。20世纪90年代初邓小平同志视察南方以及党的十四大召开确立了社会市场经济体制的主体地位，一时间举国皆曰“解放思想”，市场经济活动被彻底松绑，刑法的有些规定已显得不合时宜。正当国家为是放松经济活动监控，让位给市场主体还是继续坚持对经济犯罪进行严打而感到为难之时，由于转型时期思想、制度、法律配套的落后，大量的不规范经济行为如制假造假、走私诈骗、非法集资蔓延，经济生活中不健康的因素迅速呈现出来，引起了国家的警觉，也引发了要求严惩经济犯罪的呼声。这些状况更坚定了立法者在市场经济条件下也要从重惩治经济犯罪的想法。在这种历史条件下，我国对金融安全犯罪持严厉态度，不断扩大危害金融安全犯罪圈、加重刑罚幅度就成为自然而然的事情了。

(二)国家的政策方针层面

在立法工作停滞的年代里，针对金融案件的惩治原则、方针主要由各级党委、政府以及公安部门具体掌握和运用，谈不上有具体的、成型的刑事政策。随着改革开放的不断深入，经济领域的违法犯罪活动出现高发态势，引起了国家领导人的高度关注，提出必须严惩经济犯罪，^[16]作为经济犯罪一部分的金融犯罪当然也包括在其中，随着《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》的出台，此后刑事法律开始大规模介入经济领域，国家开始运用刑事政策控制经济犯罪。1983年国家有关部门根据中央领导的指示精神组织了“严打”活动，对包括金融在内的经济犯罪案件也按照“从重从快”、升格处罚的方针进行惩治。^[17]此后国家还在金融领域组织了多次专项整治工作，包括整顿证券市场、期货、外汇市场，清理整顿违规经营的金融机构、信托投资公司、城乡信用社等，取缔非法金融机构和非法金融业务，在历次整治工作中都提出了一些刑事司法方面的原则意见。2001年，全国治安工作会议决定在全国范围内开展新中国成立以来第三次“严打整治”斗争，此次严打将整顿和规范市场经济秩序作为重要内容，其中包括整治危害金融管理秩序的违法犯罪。同以往的严打斗争相比，此次严打罕有地把经济犯罪列为首要对象，其规格、持续时间、动员范围都超过了历次打击经济犯罪专项斗争，显示了规制经济犯罪及金融犯罪的刑事政策地位的提高。归结起来，在法律之外涉及金融安全犯罪的刑事政策主要有政府工作报告、最高人民法院和最高人民检察院的工作报告、最高人民法院定期召开的全国法院工作会议或刑事审判工作座谈会、国务院召开的金融工作会议、中国人民银行召开的会议、中共中央政法委员会召开的会议所形成的有关文件和决议、国家领导人和有关部门负责人的讲话等，如最高人民法院的《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》、《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》、最高人民检察院《关于认真贯彻全国打击走私工作会议精神依法严厉打击走私犯罪活动的通知》、《关于认真贯彻执行〈全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定〉的通知》、中共中央纪律检查委员会、中共中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国家外汇管理局《关于单位、企业违法买卖外汇问题的几点处理意见》。除了中央层面，各个地方也通过类似的会议或下发一些文件，提出关于金融安全刑事政策方面的实施意见及措施。

总地看来，党和政府关于刑事司法、社会治安、经济、金融方面的政策、文件、决议、讲话等，承载着国家和执政党认可的价值取向，是金融安全刑事政策的重要指针，规定着刑事司法活动的政治方向，确定着刑事司法活动的基本任务，不但和刑法水乳交融，还对立法、执法起着重要的驱动作用。最为明显的例子是1982年中共中央、国务院作出了《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，随后，全国人大常委会根据该文件的精神作出了《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，将其原封不动地转化为立法规定。而且在很多场合下，各级政法机关极端重视这些文件、讲话，视它们为最高准则，贯彻它们的积极性、主动性胜过执行法律，不假思索地以这些文件、讲话精神作为认定危害金融安全犯罪以及决定刑罚的依据。这种“政策法”现象应该说是一种不稳定的法律实践状态。严格地说，有些文件、讲话的精神是与法律相抵触甚至超越刑法和刑事诉讼法规定的。例如在1983年严打斗争中，中央纪律检查委员会、中央政法委员会发出《关于严惩严重经济犯罪的意见》，其中对十几种犯罪的定罪与量刑作出了直接规定;最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件管辖问题的通知》更是无视刑事诉讼法，规定“在当前严厉打击刑事犯罪活动的这段期间，中级人民法院在必要的时候可以决定把某些属于严重危害社会治安，应判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件交由基层人民法院审判，以便依法从重从快惩处这些罪恶严重的普通刑事犯罪分子”。这遭到了学界的批评。

除了上述正式、成文的刑事政策，最高人民法院还定期公布一些典型案例，为各级司法机关审理类似案件提供参考，其中关于金融安全的刑事案例占有一定的比重，其中也蕴涵了司法机关对处理这类犯罪的原则、精神，可以视为一种间接性的刑事政策。