危害金融安全犯罪罪名及罪状的构想

三、危害金融安全犯罪罪名及罪状的构想

针对必须严密金融安全刑事法网的刑事政策，笔者以为，可以通过完善危害金融安全犯罪的罪名及罪状来实现这一要求，根据前述立法模式的构想，纳入刑法典的罪名只是稳定性较强的货币犯罪、票证犯罪以及诈骗犯罪等，而对于证券犯罪、期货犯罪、外汇犯罪、信贷犯罪、基金犯罪等变动较快或者涉及专业性较强的犯罪，则在单行刑法或附属刑法中对相关应当追究刑事责任的行为直接规定明确的刑罚处罚更为适宜，三种立法模式必须同时发挥作用规制危害金融安全的犯罪，方能建立起严密有效的刑事法网。限于文章篇幅，笔者无法对各个非刑事金融法律中应予以犯罪化的行为一一详细列举，在此仅从严密法网的角度就应纳入刑法典的危害金融安全犯罪的罪名与罪状作出论述。

(一)在货币犯罪方面应该作出如下修正:(1)在出售、购买、运输假币罪、金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪以及持有、使用假币罪的罪状表述中，针对的犯罪对象仅限于伪造的货币，从严密法网的角度出发，应该扩大对象范围，将变造的货币也纳入其中。(2)在犯罪主体问题上，货币犯罪的主体都只能由自然人构成，这一规定与现实中大量由单位来实施货币犯罪的情况不相符，建议除了金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪之外，其他犯罪应该增加单位作为其犯罪主体，以便更好地维护国家的货币安全。(3)以“交付假币罪”替代“出售假币罪”。交付假币罪是指出于供他人使用的目的而将伪造、变造的货币交付的行为。这里的“交付”外延更广，不仅包括“出售”行为，还包括其他诸如交换、赠与等行为，通过这些行为将假币给予他人使用，同样对国家的货币安全造成损害，因此使用“交付”一词更为合理。(4)以“取得假币罪”替代“购买假币罪”。取得假币罪是指以使用为目的，取得伪造、变造的货币的行为。与前述使用“交付”一词同理，“取得”的行为方式比现行刑法规定的“购买”更多，有利于规制通过除购买方式以外的其他非法手段获得伪币予以使用的行为。国外如德国、日本、瑞士、韩国等都有此立法例。(5)增设“非法持有、使用专用于制造货币的工具、材料罪”，即违反法律规定，出于伪造、变造货币的目的，非法持有、使用专用于制造货币的工具、材料，情节严重的行为。制造货币只能由国家指定的企业来完成，其所涉及的机器、纸张、金属以及其他材料、技术等都是属于非常专业、非常先进的领域，一旦缺乏制造货币资格的个人或单位出于伪造、变造货币的目的而持有、使用这些专用于制造货币的工具、材料时，已经对货币安全造成了实质性的威胁，因此应该对这种行为予以犯罪化规制。

(二)在金融诈骗罪和票证犯罪方面。由于金融诈骗罪与票证犯罪在金融票证欺诈方面存在着交叉，因此在此一并探讨。金融诈骗罪详细划分了八种具体的犯罪，当然其中所保护的法益也包括被害人的个人财产，但倘若仅仅是这一点的话则用“侵犯财产罪”中的“诈骗罪”就足以规制，这类诈骗犯罪与普通诈骗罪的不同之处在于，它们还为对国民经济特别重要的金融信用提供了总体保护，这是普通诈骗罪所无法涵盖的，由于它无法规制“无名氏的犯罪方式和现代生活中错综复杂的经济网络的背后隐藏着的犯罪行为”，因此早在一百多年前，当时的立法机构就已断言:“诈骗的定义对于普通的生活环境是够用了，但在股份业方面适用这一定义就不灵了。”^[27]也正是为了解决普通诈骗罪难以规制金融欺诈行为的问题，德国采用了规定“抽象危害构成”的做法，典型的抽象危害行为有资助诈骗和信贷诈骗，这种犯罪构成只要单纯的欺骗行为就可以构成。^[28]虽然这种立法方式招致不少批评，但在实践中确实存在着对新的法益采取新的手段提供新的保护的必要性。^[29]德国刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克指出:“由于引进关于投资诈欺(第264条)和信贷诈欺(第265条b)的刑法规定，对经济犯罪作出积极反应的需求，以特别之构成要件规定现代‘白领犯罪’的两个特殊形式而得以实现。根据该两个构成要件，只要提供虚假数据即构成犯罪，无需对财产损失的产生包括犯罪故意进行证实。”^[30]台湾也有学者从司法实务的角度出发认可这种立法方式，“学者专家一致认为‘危险构成要件’乃抗制经济犯罪的有效刑法手段。通常对于实害犯的追诉，一定要等到有犯罪实害的出现，如财产的损失，才可开始进行刑事追诉。然而，由于经济犯罪的抽象性与复杂性，若固守犯罪实害的出现，方进行刑事追诉的原则，则行为人极易湮灭证据，而使刑事追诉工作徒劳无功。因此，在经济犯罪之中只要有特定行为的出现，如为诈欺投资而刊登不法或虚伪的广告时，或附以虚伪的出口证明而提出冲退税的申请时，即加以‘犯罪化’，而得对之即刻进行刑事追诉，如此，方可确保刑事追诉的成果。职是之故，宜将尚未造成实害的阶段构架成为‘抽象的危险构成要件’，而规定于经济刑法中，而以此抽象的经济危险构成要件，作为抗制破坏‘超个人’法益之经济犯罪的有效刑法”。“自各国对于经济犯罪的刑事追诉工作经验得知，为数不少之故意行为，在采证上往往发生不能完全证明之现象，为数甚多的经济罪犯乃利用此一现象而动辄以过失为抗辩，往往可以规避刑法的制裁，特别是对于抽象的经济危险犯，如上所述的附以虚伪或不实的加工出口凭证而提出冲退税的申请行为，一旦经刑事司法机构加以刑事追诉时，则行为人即可以不具诈欺故意，而系因过失而提出申请为抗辩。因此，为防堵此等漏洞，宜将轻率过失行为加以犯罪化，而构架所谓‘堵截构成要件’，有此等构成要件，则行为人即不能以过失或非出于故意而规避经济刑法的处罚。”^[31]反视我国金融诈骗罪的规定，一方面，对此类犯罪予以专节规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，表明了立法者有意对金融安全(金融秩序)这种有别于个人财产的超个人法益予以专门保护;但另一方面，该立法未能跳出传统诈骗犯罪立法的桎梏，金融诈骗罪属于经济欺诈犯罪，与传统的诈骗罪有着实质的区别。当前我国对于金融诈骗罪成立的通说是必须具备目的要件和结果要件，导致了在诉讼证明上存在较大的难度，往往成为行为人逃避罪责的借口，侦查机构必须将注意力放在对欺诈数额这一犯罪结果的调查上，方能证明行为人“非法占有”的目的以及达到成立犯罪所要求的数额，却忽略了金融欺诈的过程和欺诈行为本身，可能会错过一些在侦查阶段挽回损失的机会，因此这样的规定并不利于对金融安全的保护，而且与各国惩治金融欺诈主要由行为犯构成的立法趋势不符。正如有观点指出的，刑法不但应该对侵权法意义的诈骗行为予以犯罪化，而且对发生在法律行为制度运作过程中的经济性欺诈行为也应注意实施犯罪化的立法，国外立法对经济性欺诈犯罪大多采用行为犯的模式加以规制，体现了刑法规范与法律行为制度的直接协调与适应，而我国刑法中对金融诈骗罪的规定则是把发生在法律行为制度运作中的欺诈行为转换为传统的诈骗犯罪，使刑法与民商法和经济法的关系发生了扭曲。^[32]

对于以上金融诈骗罪存在的困境，笔者以为，可以借鉴国外立法，采用“抽象的危险构成要件”和“堵截的构成要件”理论增设一部分以行为犯为立法模式的犯罪，在不能证明行为人的主观目的或者行为人并不具有上述目的却又对金融安全造成侵害的情况下，根据堵截的构成要件来处理，堵塞上述漏洞。实际上我国刑法也已有立法例，如非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪就是相对应的两个犯罪，以及刑法修正案(六)新增加的骗取金融机构信用罪与贷款诈骗罪、信用证诈骗罪也存在这种关系，以往我国有关司法机关在实践中曾先后多次对那些不具有非法占有目的的，或者无法确证行为人具有非法占有目的的，骗取信用证后进行非法融资的行为，以行为人涉嫌信用证诈骗罪为由提起公诉，有的已作出有罪的生效判决，比如天津南德经济集团以及牟其中、姚红等信用证诈骗罪案，^[33]因此，骗取金融机构信用罪的出台就可以避免这种尴尬局面的出现。对于其他金融诈骗罪也可以部分设置类似罪名，具体构想如下:(1)增设“恶意逃避信贷债务罪”，即借款人在贷款合同期满后，以隐匿财产、虚假破产或者其他方式恶意逃避清偿信贷债务，数额较大的行为。(2)增设“行使虚假金融票证罪”，即以行使为目的，交付、取得虚假的金融票证，或者使用虚假的金融票证进行其他活动，数额较大的行为。实践中，行为人通过购买、出售、转让、赠与等方式行使明知是伪造、变造的金融票证，或者行为人并非要骗取金融票证本身所具有的价值，只是使用这些伪造、变造的金融票证作为周转的手段，达到其用作担保、贷款、融资或实施其他活动的目的，虽然行为人自身具有实际偿还能力而且往往最终有归还的事实，但是其利用虚假的金融票证的行为本身就已经造成了对金融信用的损害，对金融安全造成了威胁，因此必须予以规制。(3)增设“骗取有价证券罪”，即以虚构事实或隐瞒真相的方法取得有价证券进行非法活动，数额较大的行为。实践中，在行为人并非要骗取有价证券本身所具有的价值，或者难以证明行为人具有非法占有目的的情形中，行为人只是在骗取有价证券后将其作为周转的手段，达到非法融资或实施其他活动的目的，此时若以相关金融诈骗罪来定罪似有不妥。

另外，除了制定具有堵截犯罪人逃脱法网功能的构成要件以外，还应该注意保险诈骗罪罪状的修正。学界关于保险诈骗罪罪状表述缺乏科学性的问题已经探讨得相当之多，人们也提出了各种不同的建议和改进方法，本文在此不复赘述，笔者比较赞成对该罪罪状表述作出如下修正:有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处……:(1)投保人虚构保险标的，骗取保险金的;(2)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的;(3)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的;(4)以其他方法实施保险诈骗，骗取保险金的。^[34]

实际上，不论危害金融安全犯罪的刑事立法如何细密，金融市场、金融行为的多变性和刑法典的相对稳定性决定了对这类犯罪的惩治具有较大的难度。即使我们通过刑法典和特别立法方式不断制定新的犯罪类型，在利益损害发生前对其进行限制，有利于防止受害范围的扩大，然而立法限制了一种行为，罪犯便马上转移到没有限制的行为方式上去，就如有日本学者将法的限制与隐瞒交易的关系比喻成猫和老鼠的关系一样，这是一种“敲打鼹鼠”的游戏。^[35]因此，对于危害金融安全行为的犯罪化将会是一个不断持续的过程。