危害金融安全犯罪国际刑事司法协助的相关问题

一、危害金融安全犯罪国际刑事司法协助的相关问题

我国刑事诉讼法第17条规定:根据中华人民共和国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。就危害金融安全犯罪而言，由于法律制度、司法体制、执法水平的差异，目前我国和其他国家的刑事司法协助尚处于起步阶段，在交换情报、追缉逃犯、追缉赃款等方面合作的深度和广度都还不够，其中引渡和移交涉案财产中的问题比较突出。

(一)危害金融安全犯罪人的引渡问题

引渡是国家行使司法主权的重要体现。对不在国境内的犯罪嫌疑人及已决犯只有通过引渡才能使其回国接受刑事审判和服刑。我国按照国际通行惯例制定了引渡法，规定了外国向我国请求引渡和我国向外国请求引渡等问题的条件、程序、审查、执行等内容。从我国法律规定看主要有两种引渡方式:条约引渡和互惠引渡。前者是指根据国际条约的有关引渡条款，通过外交途径向有关国家提出引渡请求，按照引渡程序引渡。我国已经和泰国、白俄罗斯、俄罗斯、保加利亚、罗马尼亚、哈萨克斯坦、韩国等国家签订了一系列双边条约。后者则是在平等互惠的基础上，通过外交途径向有关国家或地区提出引渡请求。我国与建立了外交关系但还未签订引渡条约的国家常用这种方式，如美国、英国、加拿大等。另外，还可以采用一些灵活的做法，如我国警方在实践中会逐案请求有关国家采取驱逐出境等变相引渡的方式遣返逃犯，即由被请求方宣布将逃犯驱逐出境，并通知适当安排，交给中国处理。^[45]我国目前有大量经济犯罪的犯罪嫌疑人潜逃到国外，其中不少行为人涉嫌危害金融安全犯罪，因而在引渡方向上主要是我国向外国请求引渡涉案人员，在此过程中存在着与国际上通行的死刑不引渡原则以及双重犯罪原则相冲突的问题。

所谓死刑不引渡原则，是指当被请求国有理由认为在引渡后被引渡人可能被处以死刑时，拒绝予以引渡的原则。就国际立法状况而言，不论是各国的国内引渡立法，还是在国际引渡条约中都有很多国家采纳了此原则。如瑞士的《联邦国际刑事协助法》第37条第2款规定:如果请求国不承诺将不在请求国境内对被追究人处以死刑，或被追究人将会受到有损其人格尊严的待遇，则应拒绝引渡。又如《泰美引渡条约》第6条规定:“如果根据请求国的法律请求引渡所依据的犯罪可以判处死刑，而根据被请求国的法律此种犯罪不判处死刑，被请求国主管机关可以拒绝引渡。”联合国《引渡示范公约》第4条“拒绝引渡之任择性事由之(4)规定:按请求国的法律，作为请求引渡原因的罪行应判处死刑，除非该国做出被请求国认为是充分的保证，表示不会判处死刑，或即使判处死刑也不会予以执行”。1957年《欧洲引渡公约》第11条规定:“如果按照请求方法律，引渡请求所针对的犯罪可受到死刑处罚，并且就该项犯罪而言，被请求方法律未规定死刑或通常不执行死刑，则可拒绝引渡，除非请求方作出使被请求方认为足够的有关不执行死刑的保证。”我国《引渡法》第8条和第9条列举了应当拒绝引渡和可以拒绝引渡的情形，其中第8条规定的应当拒绝引渡的情形包括本国国民不引渡、一事不再理、政治犯罪、军事犯罪、诉讼时效、赦免、缺席判决等八种，第9条规定的则是本国对犯罪有刑事管辖权和正在或者准备提起刑事诉讼的以及出于人道主义考虑可以拒绝引渡的情形。可见我国引渡法并没有规定死刑不引渡原则。但有观点认为:“有的被请求国废除了死刑，其对于引渡请求往往会提出要求请求引渡国作出对保证被请求引渡人不判处死刑的承诺……考虑到作出一定承诺并将这些罪犯引渡回国追究其刑事责任，有利于打击犯罪，保护国家和人民的利益，因此，被请求国就准予引渡附加条件的，可由外交部代表中国政府向被请求国作出承诺。”^[46]也有学者认为，《引渡法》第50条规定:“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定;对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。”这里的“被请求国就准予引渡附加条件”，就包括被请求引渡的罪行按照中国法律本应判处死刑，而被请求国要求中国保证对被请求引渡人不予判处或执行死刑的情形。“因此，从严格意义上讲，中国《引渡法》还是十分有限地、间接地接受了死刑不引渡原则。”^[47]

在我国危害金融安全犯罪中，其中一部分犯罪的最高刑是死刑，对于实施了此类犯罪外逃的人员，由于我国的司法机关无法承诺对其不判处死刑，以致死刑不引渡原则成为了我国向其他国家请求引渡犯罪人时的重要障碍。从长远来看，我国应该在立法中承认死刑不引渡原则，虽然我国不可能在短期内完全废除死刑，但是承认该原则与保留死刑并不矛盾。国际上有一种极端的看法，就是将人权保护和保留死刑绝对地割裂开来，认为保留死刑就意味着酷刑，就意味着反人道、不尊重人权，这是非常不理性的。即使是《公民权利和政治权利国际公约》也未完全绝对地否定死刑，该公约第6条第2项规定:在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重罪行的刑罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合法法庭最后判决，不得执行。因此我们不能被上述极端看法所左右，认为一旦承认该原则就意味着我国承诺废除死刑，这完全是两个问题。是否废除死刑是主权国家根据该国国内的政治、经济、文化、历史等各方面因素自主决定的，而死刑不引渡原则则是不同国家间为开展引渡合作而确定的条件和限度，尤其对于奉行不同刑事政策的国家，这一规则有助于克服因刑事政策的差别而产生的障碍，保障引渡合作的健康进行。^[48]就当前情况而言，我国在实践中的做法实际上已经体现了对死刑不引渡原则的接受，最典型的例子就是对“余振东案”的处理。^[49]值得注意的是，全国人大常委会于2006年4月29日批准了中国与西班牙签署的引渡条约，这是我国与欧美发达国家之间的第一个引渡条约。该条约明确规定，“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑”，否则被请求方“应当拒绝引渡”。可见我国政府和立法部门从务实的角度出发，首次在条约中承认了死刑不引渡原则，此举对加强打击外逃的危害金融安全犯罪有着重大的意义。

所谓“双重犯罪原则”，是指可引渡的罪犯所实施的行为必须是请求引渡国家和被请求引渡国家双方都认为是犯罪的行为。对此多数国家持实质相似说，认为作为请求引渡理由的行为，只要按照请求国法律和被请求国法律罪行间实质相似，均构成犯罪，就符合双重犯罪原则，而无需强调罪名和犯罪构成要件的同一。^[50]我国在双重犯罪原则的适用上存在着问题。关于金融安全的某些罪名，如外汇犯罪在部分国家并不被认为是犯罪，涉及这些案件的犯罪人的引渡请求很难得到外国政府的支持，即当被请求国的法律没有规定与请求国相同的外汇管理制度时，可以成为拒绝引渡请求的理由。有些学者对此提出了改革双重犯罪原则的主张，认为双重犯罪原则在某些特殊情况下应作变通适用。由于各国确认犯罪的标准不同。所以在请求国要求引渡被请求国不认为是犯罪的某种行为时，在引渡不损害被请求国公共秩序的前提下，被请求国不应以不符合双重犯罪原则为由拒绝引渡。从加强各国在引渡方面的合作上看，这种主张是有积极意义的。^[51]此外，在实践中要解决上述问题，首先应该加快与相关国家就引渡签订双边条约的进程，向有关国家充分介绍我国刑法有关罪名规定的依据，列举此类犯罪对我国金融安全造成损失的客观事实，通过各种渠道展示我国刑事司法程序的公正性、透明性，加强官方、学术界和民间的交流，消除一些国家对我国司法制度抱有的偏见和疑虑。其次是充分研究被请求国的相关法律法规和司法制度，在提交有关引渡的请求文件和证据时，尽量符合该国的司法习惯。再次，对引渡时我国政府和司法机关向外国政府作出的承诺应当信守，不能以各种变相的方式否决承诺的内容，要树立我国在刑事司法领域的国际形象，令一些谣言不攻自破，使今后的引渡工作能够更加顺利地开展。

(二)涉案财物的移交问题

金融安全犯罪的嫌疑人在出逃之前，往往转移走大量的资金，而且转移的手段非常隐蔽。如中国银行黑龙江省分行哈尔滨市河松街支行行长高山涉嫌金融诈骗案卷走的资金超过10亿元人民币，具体有多少转移到境外还不得而知，由于嫌疑人出逃导致证据链条断裂，对证明犯罪人的资产是犯罪非法所得造成了相当大的困难，而且有些资产通过一定渠道的洗钱变成了犯罪人的合法投资，资产所在国往往拒绝移交给我国。此外，由于我国刑事诉讼法不支持“缺席审判”，对在逃的犯罪嫌疑人，不可能对未到案的被告人提起公诉，并作出处以罚金、没收财产的判决，而且在危害金融安全犯罪附带的民事诉讼中法院也不能对在逃人员的财产作出没收的裁决。而国外司法机关大多数只承认法院的没收判决，使得我国在请求外国政府协助没收并移交涉案人赃款时处于十分困难的境地。^[52]对此，我国一方面应努力和国际条约和惯例接轨，制定针对外逃涉案人员财产没收的有效对策，同时也应扎实做好针对欲引渡罪犯的非法所得证据收集、资金流向调查等基础性工作，在必要时也可以聘请国际知名的会计师事务所等中立机构出具有权威性的审计报告，有力地证明涉案资金的性质和流失过程，揭穿假象和谎言，最大限度地追回损失。