危害金融安全犯罪刑罚配置的构想

四、危害金融安全犯罪刑罚配置的构想

正如前文所分析的，我国危害金融安全犯罪的刑罚存在种类偏少、幅度过大、惩罚偏重等缺陷，因此有必要结合此类犯罪的特征进行一定的修改和完善，具体构想如下:

(一)刑罚力度向宽缓化转变，废除或限制重刑，以适用中等刑以及轻刑为主^[36]

实施危害金融安全犯罪的主体往往是“白领”，他们心思慎密、拥有一定的专业知识、实践经验丰富、头脑相当聪明、灵活，善于在实务中发现金融监管的漏洞，并往往在制定周密的犯罪计划之后才予以实施，这些“知识精英”们当然能够明白罪行一旦败露等待他们的将会是严厉的处罚，不但断送自己美好的前程，甚至可能搭上宝贵的生命，但是他们并不会因此而停止，严厉的刑罚只能促使金融犯罪人思考如何逃避刑罚，思考如何更为谨慎、更为细密地实施犯罪而不被发现。因此，重刑实际上并没能发挥其威吓进而阻止潜在犯罪人实施犯罪的功能，况且危害金融安全犯罪作为行政犯并不具备自然犯的道德批判因素，对行政犯大量规定死刑的做法有损我国的国际形象，与当代世界刑罚宽缓的趋势相悖。因此，对于惩治危害金融安全的犯罪的刑罚力度，应该以宽缓化为适宜。然而现行刑法将危害金融安全的犯罪与一般的治安犯罪、暴力犯罪同等对待，施以重刑，期望能够起到威吓作用以防控犯罪，但实践中愈演愈烈、层出不穷的危害金融安全犯罪案件的发生已经证明了这一刑罚思想方向的偏差。根据前述刑罚宽缓化的刑事政策思想，笔者以为，对于作为行政犯的危害金融安全犯罪，应该废除死刑的适用，对于一些极少数危害后果特别严重或者情节特别严重的犯罪，可以有限制地适用无期徒刑并处财产刑，笔者以为只有伪造货币罪和走私假币罪、走私贵重金属罪可以作出这样的规定;对于如出售、购买、运输假币罪、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪以及金融诈骗罪中危害后果特别严重的，其最高刑可以适用10年以上有期徒刑，并处财产刑、资格刑，就已经足以达到报应目的和剥夺犯罪人的再犯能力;对于如伪造、变造金融票证罪、伪造、变造国家有价证券罪、伪造变造股票、公司、企业债券罪等应该将其最高刑设定为10年有期徒刑，至于其他证券犯罪、期货犯罪、信贷犯罪、外汇犯罪等也应该以10年以下有期徒刑作为界限，并以5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑或拘役，并处财产刑、资格刑为主。对于前述就金融欺诈行为增设的行为犯，由于已经将危害结果发生的阶段前置而纳入到刑法规制范围，因此在处罚上应该配置较轻的刑罚，一般以3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金刑、资格刑为宜。

(二)增加资格刑的种类，修改财产刑的规定

所谓资格刑是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚。我国刑法中规定的资格刑包括剥夺政治权利和驱逐出境，前者往往是适用于危害国家安全、公共安全、侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利等犯罪中，后者仅适用于在我国境内犯罪的外国人。在此我们主要论述剥夺政治权利这一刑罚。在危害金融安全的犯罪中没有资格刑的直接规定，只是依照刑法第57条“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身”的规定，危害金融安全犯罪分子如果被判处死刑或无期徒刑的，则附带剥夺政治权利。因此一方面资格刑在危害金融安全犯罪中的作用并没有被立法者所注意，另一方面，就目前我国刑法中资格刑的内容而言，对危害金融安全犯罪根本起不了遏制的作用。根据刑法第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利:1.选举权和被选举权; 2.言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;3.担任国家机关职务的权利;4.担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。其中第三、四项担任相关职务的权利被剥夺可能会对犯罪人产生一定的影响，但事实上很大一部分实施危害金融安全犯罪的主体并不需要具备以国家机关或其他国有单位、事业单位、人民团体为依托的背景，因而这一资格刑对于危害金融安全犯罪的针对性是相当有限的。由于犯罪人实施危害金融安全犯罪的动因往往来自于谋取巨额利润的诱惑，因此注意适用有利于阻断犯罪人巨额金钱利益来源的刑罚更能起到防控犯罪的作用。因此，“从业资格”应该是一项引起立法者注意的内容。在许多涉及金融业务的领域当中，“从业资格”成为人们从事某种金融业务的前提条件，如证券从业资格、期货从业资格、会计师资格、基金从业资格，等等，一旦丧失这种资格，行为人将无法再进入金融市场从事相关业务，因此资格持有人对此是相当珍视的。危害金融安全犯罪人往往是熟知各种金融运作规则的专业人士，倘若有“禁止从业”作为相关犯罪的资格刑，将会大大地震慑住一些潜在犯罪人，因为一旦他们的犯罪行为被揭露，他们付出的代价将会是连追逐正当金钱利益的机会都丧失，因而这种刑罚方式的针对性是很强的。相应地，对于单位犯罪，可以增设“解散单位”的规定，对于单位而言，无疑等于被判处死刑，其犯罪能力也将不复存在。实际上，学界早已有类似观点的提出，认为对剥夺特定职业权，即剥夺犯罪分子从事某种特定职业或生产经营活动的权利，确有必要加以规定，既是对其犯罪的一种惩罚，也是防止其利用职业再犯罪的一种重要手段。^[37]

我国刑法规定的财产刑包括罚金刑和没收财产刑。虽然在刑法理论上，人们对罚金刑褒贬不一，但各国在立法中几乎是无一例外地对经济犯罪规定了这一刑罚，这表明其对经济犯罪的遏制功能为人们所认同。在我国危害金融安全的犯罪中，罚金刑被广泛适用的事实也证明了其地位的重要性。就各国对罚金的具体计算方式而言，一般有倍比罚金制、日数罚金制等，我国则同时兼采了限额罚金制和倍比罚金制两种计算方式，前者如刑法第170条规定的，“伪造货币的，……并处五万元以上五十万元以下罚金;……”，后者如第175条规定，“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，……并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;……”，或者如第179条表述为:“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，……并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。”相对确定的罚金计算方式在保持灵活性的基础上又为司法操作提供了明确的标准，应该说这样的规定是比较科学的。但是同时我们不难发现，刑法只是对自然人犯罪的罚金计算方式作出了明确规定，而对于单位犯罪则只是笼统地规定“对单位判处罚金”，根本没有具体明确的罚金计算标准可以适用，这有违罪刑法定原则，并为司法裁量权的自由擅断留下了缺口。笔者以为，单位犯罪所造成的损失或者非法获利的数额大小可能非常悬殊，难以准确把握，因此相比之下，倍比罚金制将更有利于对犯罪单位罚金的计算，它以犯罪数额作为计算依据，建立起一个相对确定的标准，在犯罪人造成的社会危害性大小的一定范围内对其进行惩处，体现出罪责刑相适应原则，同时还防止了司法审判中的随意性，有利于司法实际操作。况且倍比罚金制在单行刑法中已经得到适用，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》在修改刑法第190条逃汇罪时，已经明确规定“对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金”;对于骗购外汇罪则明确规定“对单位依照第一款的规定判处罚金”，即按照“并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金”的规定。因此，刑法完全有理由将倍比罚金制全面吸纳到危害金融安全犯罪的规定当中，进一步完善罚金刑的规定。

没收财产是我国财产刑中的一种。在我国刑法规定的危害金融安全犯罪中，大量地适用了没收财产刑，作为在重罪加重情节的刑罚中附加适用，如走私假币罪、伪造货币罪、金融诈骗罪等，规定了没收财产的罪名共占危害金融安全犯罪总数的40%，其规定方式是绝大多数与罚金刑并列作为选择性刑罚方法，在条文中表述为“并处……罚金或者没收财产”。只有刑法第199条的规定是例外，即对于构成集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。从以上立法规定不难看出，虽然没收财产刑作为一种刑罚方法出现的频率较高，但刑事立法对它的具体适用并没有像罚金刑那样规定出明确的标准。在其他法律文件中，如2000年《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》在“财产刑的适用”部分，只谈到罚金如何适用，根本就没有涉及任何没收财产刑的问题。2001年最高人民法院发布的《关于适用财产刑若干问题的规定》中，虽然谈及没收财产刑，但都是概括性的规定，但并无多少实质性内容，可见没收财产刑在司法实践中也没有受到重视。在国际上，与罚金刑受到“褒贬不一”评价的状况不同，没收财产刑受到的是一边倒的责难批评之声，英国、意大利、日本、德国、瑞士等许多国家的刑法早已摒弃了这一刑罚方式，因为从没收财产刑在刑罚体系中的地位来看，它是属于重刑的范畴，是针对被判处重刑的犯罪人从经济基础上剥夺其在社会中的物质生存条件的刑罚方法。有学者指出，从人道主义的立场上讲，没收财产刑(一般没收)属于过于严厉的刑罚方法，可以归入酷刑的范围，因为没收财产意味着消灭人的社会存在的物质基础，并严重地波及到受刑者无辜的家人，其非人道性并不亚于死刑。这也就是为什么大多数国家的刑法不规定没收财产，而且还有一些国家在宪法中明确地规定禁止规定和适用没收财产刑的原因。^[38]国内还有不少观点都赞成废除没收财产刑。^[39]笔者以为，在实行刑罚现代化的今天，对于没收犯罪人合法积累的财产的刑罚确有值得反思的必要。从刑罚目的上看，现代刑罚观以帮助犯罪人“复归社会”作为其重大目标之一，而没收财产则恰恰是将犯罪人复归社会的重要保障——物质基础予以毁灭，这往往成为犯罪人出狱后因失业、生活无着落等经济因素而重新走上犯罪道路的重要原因之一，其存在的正当性和合理性是值得怀疑的，尤其当罚金刑可以作为对犯罪人财产的报应性处罚时，没收财产刑似乎没有存在的必要。

【注释】

[1]参见德国刑法典第146条第2款和第152条第2款.根据德国刑法典第38条的规定，有期自由刑最高为15年。

[2]顾肖荣，倪瑞平.金融犯罪惩治规制国际化研究［M］．北京:法律出版社，2005:156.

[3]赵秉志，杨诚.金融犯罪比较研究［M］．北京:法律出版社，2004:99.

[4]储槐植.美国刑法.第三版［M］．北京:北京大学出版社，2005: 185.

[5]储槐植.美国刑法.第三版［M］．北京:北京大学出版社，2005: 228，229.

[6]顾肖荣，倪瑞平.金融犯罪惩治规制国际化研究［M］．北京:法律出版社，2005:155，156.

[7]储槐植.美国刑法.第三版［M］．北京:北京大学出版社，2005: 226，227.

[8]虽然其他非刑事法律在法律责任的章节中也有对一些危害金融安全行为刑事责任的规定，但在具体定罪量刑时仍然需要以刑法规定为依据。

[9]胡启忠.论金融犯罪的立法模式——金融犯罪立法研究(三)［J］．西南民族学院学报:哲学社会科学版，2002(5)．

[10]根据《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，非法交易外汇的行为依据非法经营罪定罪处罚。

[11](英)边沁.立法理论——刑法典原理［M］．孙力，译.北京:中国人民公安大学出版社，1993:26.

[12]魏东.论现代刑法的犯罪化根据［M］//赵秉志.刑法评论:第4卷.北京:法律出版社，2004:118-128.

[13]平野龙一.现代法Ⅱ——现代法与刑罚［M］．日本:岩波书店，1965:21，22.

[14]Herbert L.Packer.The Limits of the Criminal Sanction.Stanford University Press，1968.p.269.

[15]陈兴良.刑法哲学.修订三版［M］．北京:中国政法大学出版社，2004:7.

[16]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论［M］．北京:法律出版社，2000，扉页《题记》.

[17]林山田.经济犯罪与经济刑法［M］．台北:台湾三民书局，1981: 99-100.

[18]胡启忠.论金融犯罪的立法模式——金融犯罪立法研究(三)［J］．西南民族学院学报:哲学社会科学版，2002(5).

[19]胡启忠.论金融犯罪的立法模式——金融犯罪立法研究(三)［J］．西南民族学院学报:哲学社会科学版，2002(5).

[20]卢勤忠.中国金融刑法国际化研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2004:184.

[21]本文第二章第四节中就金融犯罪与危害金融安全的犯罪作出比较，认为二者的外延基本一致，后者的提出更主要的是观念上的意义。

[22]“由于经济活动在市场化的社会中总是表现得异常活跃，因此，‘变动不居’便成了经济犯罪的一大表征。”游伟.模式构建与罪刑设置——关于我国经济犯罪立法的思考［M］//刑法论文选萃.北京:中国法制出版社，2004:607.

[23]胡启忠.金融刑法适用论［M］．北京:中国检察出版社，2003: 19.

[24]卢勤忠.中国金融刑法国际化研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2004:175.

[25]卞耀武.德国证券交易法律［M］．北京:法律出版社，1999:126.

[26]卞耀武.法国证券、期货交易法律［M］．北京:法律出版社，1999:156-162，212.

[27]储槐植.美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编［M］．北京:北京大学出版社，1994:443.

[28]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究［M］．北京:北京大学出版社，1999:161.

[29]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究［M］．北京:北京大学出版社，1999:162.

[30](德)汉斯·海因里希·耶赛克.为德国刑法典序［M］//德国刑法典.徐久生，庄敬华，译.北京:中国法制出版社，2000:28.

[31]林山田.经济犯罪与经济刑法［M］．台北:台北三民书局，1981: 104，105.

[32]刘远，于改之.金融诈骗罪立法评说——从欺诈犯罪说起［J］．法学，2001(3).

[33]赵秉志.金融诈骗罪新论［M］．北京:人民法院出版社，2001: 328.

[34]赵秉志，杨诚.金融犯罪比较研究［M］．北京:法律出版社，2004:340.

[35](日)西原春夫.日本刑事法的重要问题(二)［M］．金光旭，译.北京:法律出版社，日本:成文堂，2000:43，44.

[36]一般以为，重刑指死刑、无期徒刑和10年以上有期徒刑，轻刑指3年以下有期徒刑、拘役和管制等，中等刑则是介乎于二者之间的刑罚，即3年以上有期徒刑至10年以下有期徒刑这一部分。

[37]马克昌.刑罚通论［M］．武汉:武汉大学出版社，1999:242.

[38]曲新久.轻刑化与非刑罚化在中国［M］//中国政法大学刑事法律研究中心，英国大使馆文化教育处.中英量刑问题比较研究.北京:中国政法大学出版社，2001:103.

[39]邱兴隆，许章润.刑罚学［M］．北京:中国政法大学出版社，1999:221;李洁.论一般没收财产刑应予废止［J］．法制与社会发展，2002(3);熊向东，王思鲁.再论没收财产刑的废止［J］．河南省政法管理干部学院学报，1998(1).