危害金融安全犯罪司法认定中的若干问题

二、危害金融安全犯罪司法认定中的若干问题

(一)危害金融安全犯罪与一般违法行为的界限

如何区分危害金融安全犯罪与一般违法行为涉及罪与非罪的界限，这个问题比较复杂。一般情况下，危害金融安全犯罪与一般违法行为的界限可以从犯罪构成的四个方面展开研究，如犯罪主体是特殊主体还是一般主体，主观方面的过错是故意还是过失，在有些犯罪中是否具备了“非法占有”的目的，客观方面是否实施了符合犯罪构成要件的行为，有些犯罪还要求达到一定的数额、情节，或者产生一定的危害后果，刑法所保护的客体是否受到了侵害，这些都是衡量行为人的行为是否构成犯罪的重要指标。在理论和实践中存在争议和难度的主要是如何认定“以非法占有为目的”，尤其是金融诈骗类犯罪都要求有这一要件。其本意即使存在欺诈情节，如果行为人不是想非法占有本不属于自己的资金等，就不能作为犯罪处理，并将这一判断权交给司法者行使。但是非法占有目的系主观方面的范畴，并不是看得见、摸得着的，除了犯罪人主动供认自己有非法占有的目的外，很难再有直观的证据来判定，只能通过对一些具体行为的判断来推导出行为人的犯意。如有观点在论及贷款诈骗罪和民事的信贷欺诈行为在非法占有这一点上的主要区别时，认为应从行为人的履约能力、取得贷款的手段、贷款用途、贷款的使用去向、还贷情况及无法还贷的原因等多个方面综合起来判断，实事求是地分析。^[11]但金融活动中有的贷款民事欺诈行为与贷款诈骗犯罪行为的特征非常相似，如行为人为获得贷款对自己本身履约能力进行了夸大，误导银行信贷人员，但又并不是完全没有履约能力，在办理贷款时虚报部分贷款用途，虚报、虚增抵押品、质押品价值或重复抵押，提供不实的保证，或在贷款后改变贷款用途，将贷款挪用到其他的非经营活动如偿还债务、炒股、炒房、炒汇等风险高的活动以及其他一些违法活动如销售盗版商品、非法采矿等，或者在贷款检查中编造一些理由搪塞银行信贷人员，在银行追收贷款时不积极配合，对贷款损失持放任态度等，对这些行为能否定性为“非法占有”是难以统一看法的。同时，近几年各级政府为解决银行不良资产问题，责成公检法、金融、财政、税收等部门组织专门班子帮助银行追收贷款。在有的地方就发生过公安部门介入民事活动，在帮助银行讨债过程中对不能偿还贷款的行为人就以贷款诈骗的名义相威胁，甚至以还钱放人为条件，造成民刑混淆。2001年1月最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪，对于其中非法占有目的的认定提出了如下意见:对于行为人通过诈骗方法非法获取资金，造成数额较大不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。这一意见对于认定非法占有目的起了指导性的作用。笔者认为，民事活动特别是侵权行为与犯罪行为之间的认定虽然存在一定难度，但只要合理的过渡还是能够解决这一问题的。金融安全刑事司法中民事和刑事性质的判定和区分需要立法、司法等多方面的调整，除了在立法上作进一步清晰的规定外，在刑事司法过程中，应充分考虑到金融业的特点，进行主客观相结合的分析。首先，金融业是诚信度要求极高的行业，但对金融机构工作人员违反诚信和其他人员违反诚信应有不同的要求，对前者的诚信义务要求必定要更高一些。因而对于一般主体而言，在金融活动中的违约责任和缔约上的过失责任首先应按照民事行为看待和处理，而不能轻易视为刑事犯罪。其次，对于在金融活动中发生的欺诈应同时考察金融机构及其工作人员有没有业务过失，如果金融机构本身存在业务过失，没有很好地识别和防范风险，则应该审慎地首先考虑该行为仅构成一般的民事欺诈行为，不应马上作为刑事上的诈骗行为对待;如果金融机构不存在明显的业务过失，所造成的损失责任主要是由行为人的欺诈行为造成的，则可以追究行为人的刑事责任。如果造成的损失是多因一果，应划分出直接责任和间接责任，妥善谨慎地加以认定。再次，在司法认定时对行为是属于民事性质还是刑事性质，控方除了应承担全部的举证责任外，还要收集和出示能够排除行为人刑事责任的证据，对被告人和辩方提出的否认意见，应该充分地给予重视，同时，在这一问题的定性上，金融监管机关不宜提出带有倾向性的意见。审判人员应该在综合这些因素的基础上反复权衡，慎重处理。

(二)由数额犯引发的认定争议

在危害金融安全犯罪中，有大量犯罪属于数额犯，由此引发了人们关于“数额较大”的规定在犯罪构成中是作为罪与非罪区别的犯罪成立条件，还是作为既遂与未遂区别的犯罪既遂条件来看待的争论。

具体而言，学界就金融犯罪及相关具体犯罪是否存在犯罪未遂形态存在不同意见，鉴于其外延与本文的“危害金融安全犯罪”基本一致，故有必要在此展开讨论。否定说认为，譬如伪造货币罪，^[12]行为人为实施伪造货币的行为而制造工具、制作印版等。此类行为虽然为伪造货币必不可少，但是毕竟还不是伪造货币的实行行为，我们不能将行为人的此类行为认作金融行为犯的实行行为，而视为犯罪既遂。根据金融刑事法律的规定，金融犯罪不存在未完成形态，上述危害行为也不构成所谓预备犯或未遂犯等。^[13]也有观点认为，如骗购外汇罪，在行为人已经着手实施骗购外汇行为但由于意志以外的原因，未能从外汇指定银行购取数额较大的外汇的情况下，由于犯罪数额未达到较大要求，故不能构成骗购外汇罪，因而也不存在犯罪未遂的问题。^[14]肯定说则认为，故意犯罪停止形态构成的一般理论同样适用于金融故意犯罪，金融犯罪存在各种未完成形态。^[15]还有论者认为如伪造货币罪应该作为行为犯看待，存在既遂与未遂形态的区分，在变造货币罪中，当能够证明行为人企图变造的货币数额较大或者数额巨大时才存在未遂问题。^[16]笔者以为，人们之所以在无论是类罪还是具体犯罪的认定上出现较大分歧，关键在于此类犯罪大量属于数额犯的原因，上述观点的不同正是对数额犯是否存在未遂有着不同看法而导致。否定说对数额的理解是从犯罪成立条件的角度出发，将“数额较大”作为罪与非罪的认定标准，达不到这一数额的即为一般违法行为，不存在未完成形态;而肯定说则是从犯罪既遂条件的角度来理解数额犯中的数额，即该“数额较大”并非区分罪与非罪的标准，而是在成立犯罪的基础上，数额是否较大是作为构成要件是否齐备的标准而判断该罪是既遂还是未遂。笔者以为上述两种观点都不够全面。

在数额犯的理论中，有观点提出数额犯可以分为结果数额犯和行为数额犯两类。其中，以法定的数额作为犯罪构成结果要件定量标准的数额犯，即结果要件犯中的数额犯，如徇私舞弊不征、少征税款罪(刑法第404条)，非法经营同类营业罪(刑法第165条)，销售侵权复制品罪(刑法第218条)等。由于只有发生符合法定数额标准的结果，犯罪才能成立，因而不存在犯罪的未完成形态。但是，以法定的数额作为犯罪构成行为要件定量标准的数额犯，如保险诈骗罪、盗窃罪、抢夺罪、生产、销售伪劣产品罪等，则通常是存在犯罪既遂与犯罪未遂之分的:如果犯罪行为造成了犯罪的基本结果，属于犯罪既遂;如果由于意志以外的原因未发生犯罪的基本结果，但行为的数额达到法定的定罪标准的，属于犯罪未遂。^[17]笔者以为这种分类有一定的合理性。结果数额犯是一定的犯罪数额体现为行为的实际损害，即一定的危害结果，在一般情况下，没有造成一定数量的危害结果就不能处罚。行为数额犯则指一定的犯罪数额并不体现为行为的实际损害，而是体现为行为本身的属性及程度。因此对于结果数额犯来说，达到某一数额是构成犯罪的必要要件，犯罪的成立就意味着犯罪的既遂，不存在犯罪的未完成形态，在法条中一般表现为“违法所得数额较大的”、“造成较大损失的”，等等。在危害金融安全的犯罪中，高利转贷罪，对违法票据承兑、付款、保证罪等都是属于这一类。对于行为数额犯来说，只要行为人实施了符合犯罪构成要件的达到法定最低数额的行为，就符合犯罪构成标准，成立犯罪。因此，如果行为过程中所涉及的数额没有达到法定最低数额限度，自然不构成犯罪，以非罪处理;如果行为人已经着手实施犯罪，而且其行为的目标数额已经达到或者大于法定最低限额的，但因其意志以外的原因未能得逞，则成立该罪的未遂犯。行为数额犯在危害金融安全的犯罪中比较多，如欺诈发行股票、债券罪，出售、购买、运输假币罪，持有、使用假币罪，变造货币罪，非法吸收公众存款罪，伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪，有价证券诈骗罪，保险诈骗罪，骗购外汇罪等犯罪均属于此类情形。

此外，本来在刑法修正案(六)出台之前，还有诸如违法向关系人发放贷款罪，违法发放贷款罪，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，非法出具金融票证罪也可以归入结果数额犯的类型当中，但修正案(六)对这些犯罪的要件均进行了相应修改，使之同时符合结果数额犯和行为数额犯的要求，或者数额本身不再是构成犯罪的唯一标准。前者如违法发放贷款罪、账外经营罪，在原来仅要求“造成(特别)重大损失”的基础上增加了“或者数额(特别)巨大”的选择性要件;后者如非法出具金融票证罪，将原来的“造成较大(重大)损失”修改成“情节(特别)严重”。

(三)危害金融安全犯罪罪数形态的若干问题

1.危害金融安全犯罪的法条竞合问题

所谓法条竞合，是指一个犯罪行为，同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条的形态。法条竞合的基本特征是:一个犯罪行为同时触犯了数个法条;数法条之间有相互重合关系。^[18]事实上，法条竞合的情形是由于立法本身的复杂性所导致的，行为人只是实施了一个犯罪行为，但由于法条之间的交叉、包容关系，致使该犯罪行为可以同时符合数个法条规定的数个犯罪构成，对此，一般适用特别法优于普通法、重法优于轻法的法律适用原则。即当法律对某种犯罪行为作出特别规定时，原则上应该适用特别法条的规定，但倘若采用特别法优于普通法的原则有违罪责刑相适应的刑法基本原则，而适用重法优于轻法原则又符合这一基本原则的话，就应适用重法，排斥轻法。这种情况通常发生在交叉重合形式的法规竞合中。^[19]有观点认为，当两法条对某一行为的调控专属性不确定，难以区分孰为特别、孰为普通时，可按重法优于轻法的原则定罪判刑。^[20]笔者对此难以苟同，前述特别法优于普通法以及重法优于轻法的法律适用原则，并非是当前者在认定存在困难时就当然地适用后者来替代，这明显地违反了罪责刑相适应原则和刑罚谦抑性原则，况且一般而言孰为特别、孰为普通还是可以根据法条之间的包容或交叉关系以及法条的具体表述予以区分，倘若确有难以区分的情形，那么首要考虑的应该是如何处理才更好地符合罪责刑相适应原则，而非绝对地就适用重法优于轻法的原则。

在危害金融安全犯罪中存在着法条竞合的情形。

首先是刑法第266条诈骗罪与第192条至第198条各种金融诈骗罪之间就存在包容的关系，如行为人基于一个故意实施骗取集资款的行为，就会同时触犯普通诈骗罪与集资诈骗罪二罪，适用法条时应根据特别法优于普通法的原则依集资诈骗罪论处。

其次是刑法第171条第1款的购买假币罪与该条第2款的金融工作人员购买假币罪之间也存在包容的关系，这是基于犯罪主体不同而形成的法条竞合，前罪是一般主体，而后罪则仅限于金融工作人员这种特殊主体。

再次，在合同诈骗罪与票据诈骗罪之间、票据诈骗罪与贷款诈骗罪之间存在交叉的关系。刑法第224条规定的合同诈骗罪中，其中包括“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”的行为方式，这就与票据诈骗罪中的“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”以及“明知是作废的汇票、本票、支票而使用的”行为方式存在交叉，当行为人使用伪造、变造、作废的票据在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的，就同时触犯了合同诈骗罪与票据诈骗罪，刑法将这种票据诈骗行为作为合同诈骗的方式之一，因此此时特别法应该是合同诈骗罪。另外，对于履行合同时，签发空头支票支付货款的情形应该如何认定，学者们有着不同的观点:有观点认为这是属于牵连犯，其中目的行为是合同诈骗，手段行为是票据诈骗，应该从一重罪处罚。^[21]有观点认为，以签发空头支票的方式支付合同货款，显然是一行为触犯两罪名，而不是两个行为两个罪名，所以并不是牵连犯问题，而是属于想象竞合犯。^[22]还有观点认为当属合同诈骗罪与票据诈骗罪的法条竞合犯。^[23]笔者赞同最后一种观点。首先，使用签发空头支票的行为方式支付合同货款的行为应该视为整体的一个犯罪行为是毫无疑义的;其次，所谓想象竞合犯，是指一个犯罪行为触犯数个罪名的犯罪形态，行为人触犯的数罪名中任何一个罪名都无法全面评价其犯罪行为，这是想象竞合犯的重要标志，^[24]而在使用签发空头支票的行为方式支付合同货款的行为中，无论合同诈骗罪还是票据诈骗罪都能全面评价之，就犯罪自身而言，是属于单纯的一罪，只是有两个法条可以适用而已，因此这种情况并非想象竞合犯;再次，笔者赞成上述情形属于合同诈骗罪与票据诈骗罪交叉式的法条竞合，因为在合同诈骗罪中“以其他方法骗取对方当事人财物”的行为可以涵盖使用签发空头支票的方法，因此上述情形同时触犯了合同诈骗罪和票据诈骗罪的规定，而且两罪在使用签发空头支票的行为方式支付合同货款进行诈骗的部分存在着重合关系，所以应该构成法条竞合关系。那么在具体适用法律时又应该如何定罪量刑呢?有观点认为，既然“签发空头支票”的欺骗行为已经在票据诈骗罪中作出专门的明文规定，那么此类特别诈骗手段就应从第224条合同诈骗罪的“其他”口袋里剔除出去，因此宜适用刑法第194条票据诈骗罪来处理上述情形。^[25]笔者以为这种认定方法是可行的。

在刑法第193条贷款诈骗罪中，规定了“使用虚假的证明文件”诈骗贷款的行为方式，若行为人是以伪造、变造、作废的汇票、本票、支票作为证明文件诈骗贷款的，则同时触犯贷款诈骗罪与票据诈骗罪，此时使用虚假票据的行为成为贷款诈骗罪的客观构成要件。

另外有学者根据刑法第183条的两款规定，即第1款“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚”以及第2款“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”得出上述条款是保险诈骗罪与职务侵占罪、保险诈骗罪与贪污罪发生法条竞合的结论，^[26]笔者赞成这种看法。刑法第198条保险诈骗罪中也有“故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金”的行为方式，该罪的主体明确规定仅限于投保人、被保险人与受益人，而当保险公司的工作人员拥有这三种特殊身份之一时，再利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，就形成保险诈骗罪与职务侵占罪的法条竞合。第2款亦是同理。

事实上区别法条竞合犯与想象竞合犯的难度较大，因为二者的相似之处确实很多，容易混淆。如有观点认为证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供编造的虚假信息并且传播，诱骗投资者买卖证券，扰乱证券交易市场，造成严重后果的行为属于想象竞合犯，其行为既触犯现行刑法第181条第1款编造并传播证券交易虚假信息罪，又触犯第2款诱骗投资者买卖证券罪。^[27]笔者以为这种观点值得商榷。首先，证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供虚假信息，诱骗投资者买卖证券的行为，是属于编造并传播证券交易虚假信息罪与诱骗投资者买卖证券罪的交叉重合部分，可见这两个法条之间存在交叉关系;其次，在发生法条竞合的情况下，是只能适用一个法律条文而排斥其他法律条文。这是因为法条竞合犯犯罪中的诸种事实特征归根结底只与一个法条规定的犯罪构成全部相符，就是说它所触犯的数个法条，只有其中一个法条才是对法条竞合犯的最全面、最准确的法律评价。想象竞合犯则与之不同，除了行为仅有一个以外，其他诸种事实特征分别与其所触犯的数法条中规定的犯罪构成相符合，就是说用它所触犯的数法条中哪个法条对其进行法律评价都可以。因此，在想象竞合犯的处罚上是采用“从一重罪处断”原则。^[28]根据上述区分原则，对于证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供编造的虚假信息并且传播，诱骗投资者买卖证券，扰乱证券交易市场的行为，只能适用编造并传播证券交易虚假信息罪或者诱骗投资者买卖证券罪对之进行评价，而不可能同时适用编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪进行评价。因此，笔者以为上述情形更为符合法条竞合的情形。

2.危害金融安全犯罪的继续犯问题

所谓继续犯，是指一个已经实现犯罪既遂的行为，在既遂后的相当时间内持续侵犯同一或相同客体的犯罪。其基本特征是:只实施一个犯罪行为;持续侵犯同一或相同的客体;在犯罪既遂后，犯罪状态仍在继续中;犯罪行为在相当的时间内持续。^[29]就危害金融安全的犯罪而言，笔者以为持有假币罪、违法发放贷款罪、用客户资金非法拆借、发放贷款罪等可以认定为具有继续犯的特征，比如只要行为人对假币处于持有的状态，则犯罪行为与不法状态都同时处于持续状态;又如行为人实施的相关贷款犯罪，由于非法放贷持续一定的期间，行为人非法放贷多久、借款人非法受贷多久，犯罪行为与不法状态就同时持续多久。^[30]

3.危害金融安全犯罪的结果加重犯问题

所谓结果加重犯，是指故意实施基本的犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成结果以外的重结果，刑法对重结果规定加重法定刑的犯罪。构成结果加重犯首先要具有基本的犯罪构成，即在客观方面行为人实施一个行为，触犯一罪名的犯罪，足以成立基本犯，在主观方面须有犯罪的故意;其次还必须有加重结果，即刑法规定的行为人在实施某种基本犯罪构成的行为时，又发生了基本犯罪构成以外的重结果，行为人对加重结果必须在主观上有罪过。^[31]至于危害金融安全的犯罪是否具备结果加重犯，人们有着不同的看法:^[32]

第一种观点认为:“在金融犯罪中，犯罪结果往往以数额的形式表现出来。……又如新修订刑法第172条规定的持有、使用伪造的货币罪，如果持有、使用伪造的货币数额较大的(指一般的、基本的犯罪构成)，处……如果持有、使用伪造的货币数额特别巨大，处……。这条规定中，数额巨大的持有、使用伪造的货币罪和数额特别巨大的持有、使用伪造的货币罪，就是结果加重犯。在金融犯罪中，以数额为构成要件的规定很多，结果往往以数额的形式表现出来。所以，有的也将以数额为构成要件的犯罪称为数额犯;以数额为加重构成要件的，称为数额加重犯。但是……数额是犯罪结果的一种表现形式，所以，将之纳入结果加重犯加以论述。”^[33]

第二种观点认为，根据结果加重犯的基本特征和成立条件，破坏金融管理秩序的犯罪中不具有属于结果加重犯的犯罪。所谓“数额较大”或者“数额巨大”、“数额特别巨大”的结果，都只是该种犯罪客观方面作为结果的要件，不是结果加重犯的加重结果。^[34]

还有一种折中的观点，认为金融犯罪中虽然没有严格意义上的结果加重犯，但是，从广义上看，由于数额加重犯与情节加重犯也在量刑上有所加重，从这一角度看，它们可谓广义的结果加重犯。^[35]

笔者以为第二种观点是正确的，在危害金融安全犯罪中不存在结果加重犯。诚然，在这类犯罪中存在着大量的数额犯和情节犯，但它们并不等同于结果加重犯，在结果加重犯中，加重结果不是基本犯罪构成要件的结果。又不是可以与基本犯罪构成相分离的结果。^[36]比如在实施抢劫犯罪时致人死亡的，基本犯罪是抢劫罪，而在抢劫罪的基础上又发生了致人死亡的结果，性质是完全不同的。而在危害金融安全犯罪的条文中，对性质相同危害不同的两种或两种以上的结果的规定表现形式是:数额较大的+数额巨大的+数额特别巨大的，一般情节+情节严重的+情节特别严重的。如刑法第171条规定，出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处……;数额巨大的，处……;数额特别巨大的……。又如刑法第177条规定，有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处……;情节严重的，处……;情节特别严重的，处……。这些表述方式只是属于对加重处罚的结果的规定，并不是基本犯罪之外的重结果，其性质是相同的，而且当发生的是“数额巨大”或者“数额特别巨大”的结果时，就不可能存在另一个“数额较大”的结果，即(一个)行为只能发生一个“数额较大”或者“数额巨大”、“数额特别巨大”的结果，它们是不可能并存的。^[37]对于第三种观点，笔者以为，所谓广义的结果加重犯与狭义的结果加重犯，主要是从基本犯罪的罪过是仅指故意还是包括过失这个角度来谈论的，并不是在是否包括数额加重犯、情节加重犯等问题上所作的广义与狭义之分，所以该观点并不足取。

4.危害金融安全犯罪的想象竞合犯问题

所谓想象竞合犯，是指基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行为而触犯数个罪名的犯罪。其特征在于行为人只实施了一个行为，而该一行为同时触犯了数罪名。它是属于形式上数罪并合处罚的情形，遵循从一重罪论处的处罚原则。^[38]学界对于非法获取证券交易内幕信息的人，与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，操纵证券交易价格的情形如何定性存在争议。有观点认为“其一行为既触犯现行刑法第180条泄露内幕信息罪，又触犯现行刑法第182条操纵证券交易价格罪，为想象竞合犯”。^[39]还有观点认为行为人不仅仅实施了单纯的“买入或卖出证券”——即内幕交易行为;而且实施了“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，操纵证券交易价格”的行为，因而是以两个构成要件行为触犯了两个法益、两种罪名，更符合牵连犯的学理特征。^[40]笔者赞同第一种观点，牵连犯和想象竞合犯的一大区别在于前者是实施了两个或两个以上的犯罪行为，触犯数罪，而后者则是只实施了一个犯罪行为却触犯数罪，上述问题争论的焦点也是在于行为人实施的究竟是一个犯罪行为还是两个犯罪行为。刑法第180条规定:“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的……”。由此可以看出，非法获取证券交易内幕信息的人员在相关信息尚未公开前，实施了买入或者卖出该证券行为的，构成内幕交易罪，而在刑法第182条规定采用“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易”的方式操纵证券交易价格的，也必须实施买入或者卖出该证券的行为。而在上述争论的问题中，所谓的买入、卖出行为其实是同一的，行为人获取了交易内幕信息之后，与他人串通进行证券交易，进而操纵证券交易价格获取非法利益，在整个过程中只有一个买入或卖出证券的行为，但同时触犯了内幕交易罪与操纵证券市场罪，显然应该属于想象竞合犯而非牵连犯。

5.危害金融安全犯罪的牵连犯问题

牵连犯是指行为人为实施一个犯罪，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。其基本特征是:须有两个以上的行为;两个以上的犯罪行为须有牵连关系;两个以上的行为须触犯不同的罪名。^[41]牵连犯的处罚原则是从一重处断。在危害金融安全的犯罪中，构成牵连犯的情况比较多。如伪造货币之后又将伪造的货币予以出售或者运输的，就分别构成伪造货币罪和出售假币罪，或者是伪造货币罪和运输假币罪，二者之间存在目的行为与方法行为的牵连，形成牵连关系。同时刑法明确规定，对于伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪定罪并从重处罚。又如行为人通过伪造、变造金融票证或者伪造、变造、收买国家机关的公文、证件、印章，或者是伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章等行为，实施各种金融诈骗犯罪的，就会同时触犯刑法分则其他章节的相关犯罪，形成方法行为与目的行为的牵连关系。在处罚方面，如果刑法没有作出特别规定的，就按牵连犯从一重处断的原则进行处理;但是如果刑法作出了明确规定的，则依刑法之规定。如上述对伪造货币并出售或者运输伪造的货币的行为的处理规定。又如保险诈骗罪中第2款规定“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，即对于采用故意造成财产损失的保险事故，或者故意造成被保险人死亡、伤残、疾病的，通过这些手段来骗取保险金，虽然存在事实上的牵连关系，但不能从一重处断，因为刑法已经作出“数罪并罚”的专门规定。

6.危害金融安全犯罪的连续犯问题

连续犯是指行为人出自连续的同一故意，连续实施数个独立成罪的行为，触犯同一罪名的犯罪。其特征是:须有连续的同一犯罪故意，须连续实施数个可以独立成罪的行为，须触犯同一罪名。连续犯属于裁判上的一罪，如何处罚刑法没有明文规定，在理论和实践中以一罪论，在裁判上从重处罚。^[42]危害金融安全犯罪中出现连续犯的情形比较多，金融诈骗罪中的八个具体犯罪都有可能构成连续犯。如行为人在一段时间里连续使用伪造的信用卡或作废的信用卡等进行信用卡诈骗的，就构成信用卡诈骗罪的连续犯。

(四)危害金融安全犯罪共犯数额问题

根据我国刑法规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。就危害金融安全的犯罪而言，基本上不发生必要共犯的问题，但在实践中有很多危害金融安全的犯罪往往是由多人共同完成的。如集资诈骗罪，行为人实施集资诈骗行为需要面对社会上大多数不特定的公众，一人往往难以完成，一般是多个犯罪人通过各自分工、共同协作来完成诈骗集资款的犯罪行为;又如伪造、变造货币、金融票证、有价证券等犯罪以及擅自设立金融机构罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，等等，有时是几个犯罪人共同作案，有的甚至是犯罪集团实施的有组织犯罪，因此必须予以足够的重视。

在危害金融安全的共同犯罪中，由于各个共同犯罪人在犯罪的过程中所处的地位和发挥的作用各异，根据罪责刑相适应原则，必须对各个犯罪人区别对待，处以不同的刑罚。由于危害金融安全犯罪中很大一部分是属于数额犯，因此在共犯问题的讨论中，需要探讨的主要是对各个犯罪人应根据怎样的犯罪数额来确定其刑事责任。

理论上对于如何确定共同犯罪人各自的犯罪数额有几种不同的观点^[43]:(1)分赃数额说，此说主张各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任;(2)参与数额说，主张各共同犯罪人应对本人参与的经济犯罪数额承担刑事责任;(3)分担数额说，主张各共同犯罪人应对本人“应当分担”的数额负责，至于如何确定各共同犯罪人“应当分担”的数额，应采用百分比的计算方法;(4)综合数额说，主张综合考虑全案因素，确定各共同犯罪人行为的大小，然后据此定罪量刑;(5)犯罪总额说，主张应以共同犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪人的刑事责任的标准。其中分赃数额说忽视了共同犯罪的整体性，而且只注重犯罪人实际分得赃物的最后结果，却忽视了各个犯罪人在共同犯罪中所发挥的不同作用，因而是片面的，何况不见得所有的共同犯罪都一定进行分赃。参与数额说同样也忽视了各个犯罪人在共同犯罪中所起的作用，如对于主犯中的首要分子不能仅以其实际参加的犯罪数额追究刑事责任，而应该以整个犯罪涉及的总金额定罪量刑，否则有悖于我国刑法对共同犯罪刑事责任的规定。分担数额说在解决量刑问题上有可取之处，但不适用于定罪。至于综合数额说则过于抽象，难以解决实际问题。运用犯罪总额说解决定罪问题是可行的，它体现了共同犯罪的整体性，符合共同犯罪必须共同承担刑事责任的要求，但在解决量刑问题时则有其局限性。

根据以上的总结，我们认为，首先可以以犯罪数额说作为大原则解决定罪问题，只要行为人所犯罪行的总数额达到该罪的定罪标准，则其行为构成该危害金融安全的犯罪，应当对所有共同犯罪人追究本罪的刑事责任。其次，再进一步考虑各个不同的犯罪人具体应当如何量刑。犯罪人共同实施犯罪的结合方式是多种多样的，有的是以犯罪集团的形式进行，有的仅是属于一般的共同犯罪形式。按照我国刑法的规定，如果是组织、领导犯罪集团的首要分子，则要按集团所犯的全部罪行处罚，那么在计算犯罪数额时，不论其是否亲自参加了全部犯罪活动，都应以该罪的总数额从重处罚;而对于一般共犯中的各犯罪人以及犯罪集团中首要分子以外的主犯、从犯、胁从犯，则根据其实际参加的犯罪活动所分担的实际金额计算。当然，追究各犯罪人的刑事责任时，除了考虑犯罪金额之外，还应考虑其在整个犯罪过程中所起的作用以及其他情节，综合衡量最终应该判处的刑罚。