恶意透支型犯罪司法认定中的难点问题

第五节　恶意透支型犯罪司法认定中的难点问题

一、恶意透支出入罪

前面已经分析指出，恶意透支犯罪是目的犯，因此，对于实践中并无非法占有目的之透支情形，如行为人仅是为解决一时急需的事后积极归还透支款的，就不能认定构成本罪。不过这需要结合实际的具体情况来认定，如行为人透支款的用途，是用来高消费还是解决生产生活需要；行为人透支后是积极筹措资金还是想方设法躲避银行催款等等。恶意透支犯罪同时又是数额犯，因此，对于实践中，未达到定罪量刑标准（10 000元）的，自然不能以犯罪论处，可以追究行为人相应的民事、行政责任。需要指出的是，在具体定罪时，还必须考虑适用刑法总则第13条但书的规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。即对于犯罪数额达到10 000元的定罪标准的，如果综合考虑行为人各方面的犯罪情节，如犯罪动机、犯罪后的表现、犯罪的影响等显著轻微，造成的危害后果不大，就不应当以犯罪论处，给予其行政处罚就可以了。

此外，由于恶意透支犯罪还有“超限额”和“超期限”以及“经发卡银行催收后仍不归还的”认定要件，因此在认定构成本罪时，必须注意这些要件的符合与否，前面已经详细分析，在此不予赘述。

下面分析一下恶意透支犯罪数额的计算问题。

由前面的分析可以看出，与其他三种情形的信用卡诈骗罪相比，在恶意透支犯罪的情况下，犯罪数额的计算是不同的。对于使用准贷记卡而言，最后在确定持卡人恶意透支的数额时，必须扣除其预先交纳的备用金的数额；而在使用贷记卡的情况下，其犯罪的数额就是持卡人持卡透支消费或取现的数额。在具体计算数额时，应该注意的是，在超限额的恶意透支中，犯罪数额应包括全部透支数额，而非超过限额部分，而且这里的“全部透支数额”仅指透支金额本身，而不包括透支款项的利息和罚息。如果持卡人用后一次透支的款项归还前一次透支款项的，应当把已经归还的部分扣除，按最后实际透支的数额计算；如果在案发后持卡人或其担保人或其家属亲友退赔了全部或部分透支款的，退赔部分不应从透支总额中扣除，但应在量刑时予以考虑，即退赔多少只影响量刑，并不影响定罪。对此，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”

在计算恶意透支的犯罪数额时，应否将本息合算？有论者对此持肯定态度，并指出透支利息应以透支至立案时止，利息率应高于善意透支利率。有的论者则对此持否定态度，认为恶意透支犯罪数额只应按本金计算，而不能把利息计入。我们认为，不应该将透支利息计入犯罪数额之内，这是因为：

首先，应该正确区分刑事责任与民事责任。如果持卡人使用信用卡进行透支取现的话，那么自取现之日起，就应当计算利息；如果其持卡消费的话，则存在一个免息还款期，自免息还款日起计算利息；如果持卡人超过规定期限还款的话，还要交纳一定数量的罚息。民事责任主要是补偿性的，因此，如果持卡人超过规定期限还款的话，就有可能承担相应的民事责任，即必须归还透支本金和利息，还要交纳一定数量的罚息。而刑事责任主要是惩罚性的，主要是基于行为人的罪过和行为实际造成的危害结果进行处罚，并非受害人损失多少就对罪犯惩罚多少。否则就是混淆了刑事责任与民事责任的根本区别。

其次，与盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证或者记名的但是票面价值已定并能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证不同^[46]，在恶意透支的情况下，无论是行为人所实际占有的还是发卡银行交付的财物都不可能将利息包括在内，所谓的利息只是发卡银行的利润，其属于间接损失，持卡人并没有得到透支的利息。因此，在计算数额时，就不能将利息计算在内。

再次，将至立案时的透支利息计入犯罪数额将会导致不合理的结果发生。不同的持卡人恶意透支的数额相同，只是被发现的时间不同，这种情况下如果将利息计入犯罪数额，则可能会出现两种不同的量刑档次，或者出现一个构成犯罪，另一个并没有达到定罪量刑标准的不合理结果。

对这一问题，两高《关于审理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款也明确规定：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”

二、协议透支行为的定性

所谓信用卡协议透支行为，是指持卡人与金融机构达成协议，或者经发卡机构批准，超出信用卡章程规定的限额和期限而透支并不归还的行为。如犯罪嫌疑人周某，为办厂筹集资金，经他人担保，通过某银行领导批准，连续三次在该行信用卡部透支27.22万元，透支款到期后，银行多次催要未果，司法机关立案后，其家属归还了透支款项。对周某的行为如何定性存在三种不同意见，一种意见认为应该构成信用卡诈骗罪，一种观点认为构成贷款诈骗罪，还有一种意见认为不构成犯罪，而应作为一般的信贷纠纷进行处理。

我们认为，这种行为构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。应该指出的是，协议透支行为虽然是违反了信用卡章程的有关规定，但是，如果持卡人并没有非法占有的目的，则属于不当透支；出现这种情况后，持卡人应该按照约定的或者规定的期限，偿还其所透支的款项；若没有客观原因，持卡人拒不归还的，就可以推定持卡人具有非法占有的目的，以前的不当透支也就转化成恶意透支行为，数额较大的，就可能构成信用卡诈骗罪。很明显，周某的行为就构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。

这种行为不属于一般的民事信贷纠纷，这是因为：虽然最后由犯罪嫌疑人的家属归还了透支款项，但是这一行为发生在银行多次催要未果并且在司法机关立案后；而认定恶意透支关键的一点是“经发卡银行催收后拒不归还”，而且是在司法机关立案之前，因此，其家属后来归还款项的行为也只能看成代犯罪嫌疑人弥补犯罪损失，那么，很明显此行为就不再属于一般的民事纠纷。由于周某在透支之前与该银行签订相关合同及达成某种意向时，并没有采用“编造引进资金、项目等虚假理由；或者使用虚假的经济合同；或者使用虚假的证明文件；或者使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保”等欺骗手段，因此这种行为也不可能构成贷款诈骗罪。

三、恶意透支犯罪形态

（一）犯罪形态

恶意透支犯罪作为信用卡诈骗罪的一种具体情形，很明显应该属于结果犯，即持卡人必须取得发卡银行一定数额的财物才能达到犯罪的既遂。那么这里就有一个问题，如何认定本罪的未遂？

我们认为，从理论上讲恶意透支型信用卡诈骗罪尽管应该存在未遂的情形，但是由于立法者出于慎重认定犯罪、限制处罚范围的考虑而规定要求构成恶意透支犯罪必须以“经发卡银行催收后仍不归还”的条件，所以在实际的司法实践中就很难处罚未遂犯。具体来说，即使持卡人超过规定限额或规定期限进行了透支，也不能认为持卡人已经着手实行恶意透支犯罪，只能经过发卡银行3个月的催收期限和两次催收才能基本上认定持卡人的行为构成犯罪。而一旦认定持卡人的行为构成恶意透支犯罪，就达到既遂，因此也就很难有未遂存在的余地。既然不存在未遂犯的情形，因此也就不存在中止犯和预备犯的情况。

就共犯形态来说，从恶意透支的具体表现形式可以看出，恶意透支型信用卡诈骗罪存在着共同犯罪，如在私相授受型恶意透支犯罪中，持卡人将自己的信用卡提供给其他人进行使用，最后达到恶意透支的目的，还有的是具有特约身份的人，如发卡银行的工作人员、特约商户的工作人员等与持卡人进行勾结，共同实施骗取银行资金的恶意透支犯罪行为。

（二）罪数问题

1.构成牵连犯的情形

在虚假财产状况型的骗领中，持卡人为了骗取发卡银行的信任，往往要伪造一些虚假的财产证明或者其他的一些信用资料，而这些伪造行为有可能触犯相关的伪造文书之类的犯罪。由于伪造相关文书的行为与使用骗领的信用卡恶意透支行为形成手段行为与目的行为的牵连关系，从而构成牵连犯。按照牵连犯从一重罪处罚的原则，最后就应该以信用卡诈骗罪定罪量刑。

同样地，持卡人也可能伪造发卡银行的授权文书，透过这一伪造的授权文书（提高其所持信用卡的信用额度），欺骗特约商户超过规定的透支限额进行透支，这些行为就有可能构成伪造文书犯罪与信用卡诈骗罪的牵连犯，按照牵连犯“从一重罪”的处罚原则，最后以目的行为信用卡诈骗罪进行定罪量刑。

2.构成连续犯的情形

在使用一张信用卡的情况下，持卡人出于非法占有的目的，利用各个特约商户之间缺乏联系从而对其难以进行有效监控的漏洞，在短时间内连续大量透支消费或者取现，造成超限额透支。由于认定恶意透支型的信用卡诈骗罪必须经过发卡银行催收的程序，即使持卡人每次透支都达到数额较大的标准，也不能认为每次的行为都构成恶意透支犯罪，即这种情况下，不可能构成连续犯。因为，连续犯以每次实施的犯罪都构成犯罪为必要^[47]，而立法上出于刑事政策的考虑并为了使一般的透支纠纷与恶意透支犯罪行为区别开来，规定以“经发卡银行催收后仍不归还”作为认定恶意透支犯罪成立的条件。因此，即使行为人出于非法占有的目的，超过规定限额进行透支，但是在发卡银行催收之前，还不能将这一行为认定为犯罪。既然如此，持卡人连续实施的多次违规透支行为上就不能认为是犯罪行为，行为人恶意透支构成连续犯的基础也就不存在了。

在使用数张信用卡的情况下，即持卡人在同一发卡银行或不同发卡银行申请了两张或两张以上的信用卡的，持卡人利用这些信用卡进行超过规定限额或超过规定期限透支后，经发卡银行催收后仍不归还的，那么持卡人针对每张信用卡的恶意透支都可以构成犯罪，这种情况下，也就符合了连续犯的特征，就可以构成连续犯。