“掩护”行为的司法认定

二、“掩护”行为的司法认定

在传统教科书中关于武装掩护走私的有限界定中，几乎没有任何争议地认为仅携带武器的行为即为武装掩护，无论行为人是否实际使用武器，都不影响武装掩护走私的成立。尽管此种论述只见于走私犯罪的相关著述中，但在毒品犯罪的司法裁判中同样以“理论授权”的方式予以适用。以往司法裁判中甚至在查获毒品犯罪中，对在后备箱中发现枪支等武器时，均认定为武装掩护，并以相关毒品犯罪的加重犯定罪量刑。在解释论上，藏在后备箱中的武器仍属于刑法理论中的“携带武器”，因而将这种情况认定为武装掩护毒品犯罪似乎并不存在什么疑问。但越来越多的司法裁判现在则更倾向于将只有随身携带枪支的行为定性为武装掩护，在后备箱中发现枪支的则以相关毒品犯罪和非法持有枪支罪作并罚处理。这说明，司法裁判者已经意识到以往裁判对刑法正义理念有所违背，开始有意识地在不违反“理论”的前提下，审慎地对武装掩护作出限制解释。

“刑法学是最精确的科学”，这要求在刑法解释论上必须更加精致、缜密和精确，才能满足司法实践的需求。仅仅携带武器的行为究竟能否一概认定为武装掩护，对此，本文持否定态度。武装掩护行为应以使用或者显示为必要，简言之，武装掩护行为必须现实化。

第一，携带武器是实施武装掩护行为的前提，确切地说是为了实施武装掩护行为准备工具、制造条件的行为，而不是武装掩护行为本身。由于刑法规范具有保障一般人的预测可能性的机能，所以，对刑法用语的解释应尽可能采用一般人能够接受的解释结论;换言之，对于刑法用语不能完全脱离其普通含义进行解释，而应尽可能按照其在日常生活中的普通含义进行解释。就如同持枪抢劫中，仅携带枪支而未使用不能被评价为持枪抢劫一样。从法条的协调性出发，在认定武装掩护时，不可能不考虑武装掩护和持枪抢劫等法条之间的协调关系。既然立法机关将武装掩护和持枪抢劫配置了相同或相近的法定刑，那么，必然要求二者在法益的侵害程度上大体具有相当性或相似性。立法机关将武装掩护行为规定为法定刑升格类型，说明立法机关重视的是行为本身的危险性。因此，掩护行为必须是具有一定危险性的行为，并且其危险性必须达到一定程度。将携带武器的行为认定为武装掩护显然与罪刑相适应原则有所违背。

第二，或许有人以《刑法》第二百六十七条第二款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪规定定罪处罚，作为依据证明携带武器即为武装掩护行为的合理性，但这种理由难以成立。这是因为《刑法》第二百六十七条第二款之规定属于法律拟制的典型事例。区分注意规定与法律拟制的意义在于，注意规定的内容属“理所当然”，因而可以“推而广之”;而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形(行为)赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。^[6]正因为是法律拟制，在司法实践中认定“携带凶器抢夺”才得以按照拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释(即不要求使用与显示凶器)。且需要引起注意的是，携带凶器抢夺即便是认定为抢劫罪也仅成立抢劫罪的基本犯，而将携带武器的行为认定为武装掩护行为，并以相关毒品犯罪的从重、加重情节加以处断，在直接关系犯罪人生杀予夺的问题上以“理论拟制”的方式加以授权缺乏法律支撑，亦无法实现刑罚的正当性。

第三，将仅携带武器的行为评价为武装掩护，有固守先前理解之嫌。众所周知，在传统的武侠小说中，经常会出现镖局或军队携刀佩剑押运贵重物品的情况，即便现在，也经常遇到军警全副武装运送物资的场合。将上述携带武器的行为评价为武装掩护似乎是当然的结论。基于同样的道理，在走私、毒品犯罪中携带武器的亦应视为武装掩护。这种思维的致命错误在于，二者黑白分明，性质迥异，前述押运行为是合法行为，押运人通常以显露的方式携带刀剑等武器，这种行为具有以警戒、钳制、压制等手段保障押运行为的性质，当然可以评价为武装掩护行为。而走私、毒品犯罪是具有严重社会危害性的行为，行为人即便是携带武器通常也不会显露，当然谈不上采取警戒、钳制、压制等手段保障走私、毒品犯罪顺利进行，因而无法给予武装掩护的刑法评价。换言之，假如行为人以显露的方式携带武器进行毒品犯罪，即可以认为其采取警戒、钳制、压制等手段保障走私、毒品犯罪顺利进行，进而给予成立武装掩护的刑法评价，但这种情况只是从逻辑上可能，现实中也许根本不会发生这种情况。综上可见，将携带武器即视为武装掩护行为，或许符合一般人的观念，但并不符合客观事实，且违背刑法的基本原理，因而不妥当。

第四，将仅仅携带武器的行为评价为武装掩护会发生与责任主义有所违背的情况。在考察行为是否成立“武装掩护”时，必须以主客观相结合的原则来予以认定。对于司法实践中出现的行为人受雇佣进行毒品犯罪活动，但不知他人委托其携带的物品中藏有枪支;或者行为人虽然随身携带武器装备，但不是为了掩护毒品犯罪，而是要将其走私出境或进行贩卖的，且案发时枪支与子弹处于分离包装状态并尚未使用的。在上述场合如行为人确有证据证明、在逻辑上也可以解释其携带并且尚未使用的武器并不是为毒品犯罪准备的，显然不应当认定为武装掩护。

更重要的原因在于，司法实践表明，行为人实施毒品犯罪时，一般都是确信万无一失才会进行毒品交易，即便携带武器大多也是预防“黑吃黑”的情形出现，犯罪分子在遇到侦查、缉毒检查时，公然持武器进行抵抗的情形比较鲜见，更多的是出于各种功利的考虑选择束手就擒，根本不会想到使用武器进行公然抵抗。对于此种有其举手投降的行为、犯罪人供述等证据证明其携带武器确实不是为抗拒执法活动的情况，如果一概以武装掩护定性，显然是无视行为人主观方面的表现，有司法专断之嫌。

第五，如果一概将仅仅携带武器的行为评价为武装掩护，表面上有利于一般预防，但实际上反而不利于保护执法活动。因为对是否使用武器给予相同的刑法评价，反而存在导致行为人想方设法拼死一搏，造成更为严重法益侵害的危险。与此相联系，如果说武装掩护只是意味着未使用武器甚至携带武器即可，那么，对于在犯罪过程中主动放弃使用武器的也必须适用法定刑升格条件。这既不符合罪刑相适应的原则，也不利于鼓励行为人中止犯罪，因而不利于保护执法人员的执法活动顺利进行。