国家行为的认定

二、国家行为的认定

(一)认定标准

国家行为理论强调的是“国家的行为”，这只有在法院要裁定外国主权国家在其领域内所为之官方行为之合法性的条件下才产生。^[128]官方或者公共行为构成国家行为，如果其涉及“主权国家的公共和政府行为”，例如国家的统治职能。^[129]如果为了公共利益而行为，则也可以认定为是国家行为。^[130]在Corrie v.Caterpillar，Inc.案中，原告认为以色列的官方政策违反了国际法，寻求补偿性和惩罚性赔偿、合理的律师费以及包括命令推土机厂家终止向以色列国防军提供设备和服务的禁令和宣告性救济。^[131]法院认为，国家行为理论禁止美国法院判断外国主权的官方行为的合法性，阻却了原告提起的诉讼。

起初，美国法院认为，对于国家的行为是否符合法院地法或国际法，不是法院所能判断的，也不应由法院来审查。在Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino案中，美国法院甚至认为，“即使违反国际法，国家行为理论仍然可以适用”，因为“国家行为理论不是由国际法所强加的，自然也不受国际法控制”。相反，在Filartiga案中，法院又认为，国家官员违反其本国法律或万国法的行为不是国家行为。^[132]在Sarei v.Rio Tinto PLC案中，第九巡回法院也认定强行法规范排除国家行为理论的适用。^[133]

从另一方面来说，在什么情况下不构成国家行为呢?美国的判例表明，如果违反该外国国内法或完全没有得到该外国国民政府的同意或者批准，则很可能不被认为是国家行为。^[134]此外，法院也可以考虑行为的目的。在Mujica v.Occidental Petroleum Corp.案中，哥伦比亚军队轰炸村庄时导致一些村民伤亡，受害人及其亲属根据《外国人侵权请求法》和《酷刑受害人保护法》对石油公司和私人保安企业提起诉讼要求给予赔偿，尽管哥伦比亚政府表明不希望案件继续下去，但在认定轰炸行为违反了国际法规范上有高度的一致，而且军队在执行轰炸时是为了石油公司的私人利益，因此国家行为理论并不禁止该诉讼。^[135]如果作出某行为的政府不再执政，则法院一般不会适用国家行为理论。^[136]

起初，在适用国家行为理论时有一个悖论，一方面，在管辖权认定阶段要认定被告的行为存在国家干预因素才能行使管辖权;另一方面，如果满足了管辖权的条件，有的法院却又不承认国家行为理论在案件中的适用。正如有的法院所说，根据《外国人侵权请求法》而行使管辖权，所声称“官方的”行为并不能自动地表示国家行为理论可以适用从而阻却裁判原告的请求。^[137]后来，法院又发展出新的理论，认为根据《外国人侵权请求法》提起的诉讼，万国法并不限于国家行为，违反万国法的行为可能是在国家支持下所为的，也可能纯粹是个人所为，例如海盗、奴隶贸易和战争犯罪。^[138]此外，法院将美国国内法尤其是《美国法典》第1983条对于国内民权诉讼所要求的国家行为要求(state action requirement)引入，要求原告证明被告的行为与国家有一定的联系，那么就可以对被告提出请求。^[139]所以，解决了原来的悖论。当然，有学者持不同看法，认为美国法院将国内的民权诉讼中的国家行为要求引进《外国人侵权请求法》诉讼是没有必要的，也是错误的，因为非国家行为者本来就要就违反国际法的行为承担责任，将美国国内法对应于国际法规范是有问题的，在国际法上并没有规定将国家行为要求作为违反国际法的要件。^[140]有学者提出了如何解决这个问题的方法，他认为，与其将美国国内法上的标准适用于《外国人侵权请求法》诉讼，不如借用国际法上的国家责任理论，将私人的行为归咎于国家或者认定被告帮助教唆了国家的违法行为，从而认定私人的行为是违反国际法的行为。^[141]

(二)美国国务院的作用

针对国家行为理论的适用，美国《对外关系法(第三次)重述》指出:“如果国务院出具意见要求法院不审查某一行为的合法性，这样的意见即使没有拘束力，也将是非常有说服力的。”^[142]在实践中，美国法院也认为:“对法院而言，关键的是裁决会否影响美国的对外关系，而不是美国的立场是否有根据或者适当。”^[143]“法院必须接受行政部门就该事项提出的外交政策声明，而不评估所涉政策是否明智或者是否基于错误的信息情报或推理。”如果法院对案件的审判与美国的外交政策一致，则法院基本上就不会适用国家行为理论。^[144]还有学者认为，将美国国内法中的《美国法典》第1983条适用于《外国人侵权请求法》诉讼实际是具有误导性的，而且给原告增加了不必要的障碍，另一方面又扩大了私人个人以及跨国公司的责任，所以，不应该将国内法上的理论适用于《外国人侵权请求法》诉讼。^[145]

在Sarei v.Rio Tinto PLC.案中，^[146]法院就考虑了美国国务院提出的一件人权诉讼将会对外交关系产生严重不利的影响。法院还认为，如果美国国务院主动表示所涉及的诉讼可能会对外交事务有所干涉的关切，则法院就更可能适用国家行为理论。

与国家豁免一样，对于在《外国人侵权请求法》诉讼中是否应对违反强行法的行为不承认适用国家行为理论也是存在分歧的。^[147]我们认为，对于这个问题，联邦最高法院在Banco Nacional deCuba v.Sabbatino案^[148]的指导意见仍然是适用的，只有在相关的条约规定和国际习惯法规则不明确时才有国家行为理论适用的前提。虽然判断一个行为是否为国家行为还是要以行为地国度法律为准，但是如果国际法规范是明确的，也即存在禁止某行为的国际强行法，则美国法院在《外国人侵权请求法》诉讼中就不应该适用国家行为理论。毕竟，国家行为理论不同于国家豁免，后者受国际法规范也受美国国内的《外国主权豁免法》的调整，如果不存在豁免的例外，即使违反强行法也应授予豁免，国家行为理论则相反，它不是一个法定的原则，而是一个实践中发展出来的联邦普通法规则，法院在适用时是有自由裁量权的。如果一个行为明显违反了国际强行法，那么仍然还认定其是国家行为而要适用国家行为理论撤销诉讼就不符合国家行为理论的本意以及最高法院的相关判例了。毕竟，对于国家行为理论的适用，以后可以在Banco Nacional de Cuba v.Sabbatino案所确定的原则上不断地进行限制，但是绝对不能扩张了。^[149]

另一方面，国家行为理论固然在实践中存在一些问题，各个法院甚至同一法院在不同的案件的判断标准不同，行政部门的意见也变来变去、摇摆不定，但是还是不应该像有的学者所提出的那样废除国家行为理论。^[150]毕竟，保留国家行为理论，法院就可以有更多的自由裁量权，在具体的案件中根据案情而作出具体的认定，保持一定的灵活性以更好地实现个案公正。