信息攫取行为的认定

五、信息攫取行为的认定

金融市场中存在的一种现象与行为是，在内幕信息未公开前，有些投资者（投机者），尤其是机构投资者中的金融分析师，利用证券、期货市场公开的信息、资料、对上市公司或其管理人员进行调查所获知的信息等，对证券、期货市场作出分析预测，或者以这种预测结果为依据进行交易，而相关分析结果与未公开的内幕信息相一致，从而使相关人员在证券、期货交易中获取了巨额利润。国外资本市场通常将这种行为称之为信息攫取（Information Snatching）。

对于信息攫取行为能否构成内幕交易或者泄露内幕信息，理论上存在一些不同的看法。肯定的观点认为，行为人运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析，如果这种预测一向被证实非常准确，并且对市场价格造成严重的影响或者危害，按内幕交易处理不无道理。^[145]相反意见认为，内幕交易、泄露内幕信息行为之所以为世界各国法律所禁止，其根本原因就在于，这种行为使得内幕交易的行为人与普通投资者所进行的交易不是建立在平等的基础上，而是处于“一明一暗”的交易状态。内幕交易的行为人对于某种股票价格的走势因其对内幕信息的知悉而“心中有数”，而普通投资者则只能借助于一般的技术分析和财务分析乃至于自己的猜测进行交易。借助没有确切消息的猜测显然是投机行为，而这也正是证券、期货市场危机四伏的原因所在。而无论基于这种猜测进行交易所导致的结局如何，这种行为显然是不能论之以内幕交易、泄露内幕信息罪的。而实际上，股评文章的性质也同样如此。股评文章究其实质而言，也是一种猜测，只不过由于这种猜测是由具有丰富证券专业知识、熟悉证券市场运行规律的证券专家，运用科学的分析手段对公开的信息资料进行分析研究所得出的结论，因而，其正确性一般远高于普通人所作出的猜测。但无论这种预测的准确度多高，都改变不了“猜测”的实质。显然，法律不能因为一个人的预言相当精确就剥夺其发表意见的权利，这是现代法治社会公民享有言论自由的必然结论。^[146]在现实生活中，具有一定社会危害性的行为是很多的，法律没有必要、也不可能将所有具有社会危害性的行为，都用法律尤其用刑法加以调整。对于股评文章，尽管它可能对证券交易价格有一定的影响，但这种影响和法律规定的内幕信息比较，它的影响较小。因为它所依据的材料、信息已经公开。这种已经公开化的材料、信息对证券价格已经施加了影响，因此，通过这种信息作出的股评实质上就是对已公开的信息进行消化和再消化的过程，已不符合内幕信息的特征。另外，如果将类似的信息都作为内幕信息，势必扩大了内幕信息的范围和内幕人员的范围，不符合刑法的立法本意。^[147]

笔者认为，对于内幕信息未公开前，利用已经公开的信息资料对市场作出分析和预测，并从事有关证券、期货交易的行为，不应该纳入刑法调整的范围之内，但也不应当完全忽视以信息搜集、攫取为名义实际非法获取内幕信息行为存在的可能。

首先，市场投资者（投机者）的分析和预测行为，无论对市场有多大的影响，无论与内幕信息本身的内容如何接近甚至完全相同，这毕竟是利用已经公开的市场信息、资料得出的预期，而不是利用尚未公开的内幕信息得出的结论。内幕交易的前提条件是必须有内幕信息存在。如果对利用并非是内幕信息进行交易的行为加以惩治，显然违背了刑法立法的原意。

其次，证券、期货市场本身需要有人对市场的发展等作出一定的分析和预测，这些分析和预测纯粹是个人的见解，在某种意义上说，只要有证券、期货市场存在，就必然有人们对证券、期货市场的分析和预测存在。而且，在证券、期货市场上交易者不可能不对市场进行分析和预测，尤其是机构投资者，基于其专业能力与信息搜集实力，其对市场进行分析和预测往往能够为一般投资者提供重要的决策参考。应该承认，有关的分析和预测当然会对市场和人们的交易行为产生一定的影响，这是不可避免的，如果对作出分析和预测并进行交易的行为也要加以惩治，不符合市场发展的客观要求和规律。

最后，信息攫取行为与内幕交易、泄露内幕信息行为之间的界限存在一定的模糊。在当前的证券、期货市场操作中，包括证券公司、公募基金以及私募在内的很多投资机构或者个人投资者，无视内幕交易、泄露内幕信息的违法性，部分机构投资以上市公司调研为名，实际上则是将市场公开信息攫取行为异化为非法获取内幕信息行为。对于市场分析人员、投资者等主体通过各种手段从上市公司及其内部人员处“拉”、“搞”、“套”内幕信息的行为，司法实践中应当引起关注，对于以信息调研为形式而实质上属于非法获取内幕信息的行为，应当认定为内幕交易或泄露内幕信息。