未成年犯罪司法建议

第一节　国外未成年人刑事司法制度的过去、现在与未来

一、未成年人刑事司法制度的早期建立

虽然在实体法上将未成年人犯罪与成年人犯罪进行区分可以追溯到古代，例如，公元前5世纪的古罗马《铜表法》第8表第9条就规定：“……如果成年人于夜间在犁耕的田地上践踏或收割庄稼，则处以死刑。……（犯有同样罪行的）未成年人，则根据最高审判官的处理，或者给以鞭打，或判处加倍赔偿使人遭受的损害”。但是，在诉讼程序上将未成年人犯罪和成年人犯罪区分开，对未成年人刑事案件适用特别的机构和程序则是19世纪以后的事情。例如，在美国，1861年，芝加哥市市长被授权任命一个特别委员会以便专门听取和审理6～17岁的少年轻微犯罪案件。1870年，波士顿的一项法令规定，对于少年案件必须单独审理，几年以后，马萨诸塞州的一项补充法令又规定，必须组织专门的法庭审理少年案件，并且必须为审理这些案件安排单独的日程，建立单独的案卷制度。世界上第一个关于处理未成年人违法犯罪的专门立法——《少年法院法》于1899年7月1日被美国伊利诺斯州第41届州会议通过，与此同时，世界历史上第一所处理未成年人刑事案件的专门法院在芝加哥市柯克地区建立。《少年法院法》规定了专门的执法机构、审理程序、处置方法以及管辖对象等，这标志着少年司法制度与成人司法制度的正式分野。伊利诺斯州少年司法制度诞生后，迅速为美国各州所效仿，并进而影响了全世界。欧洲和亚洲的许多国家都相继仿效这种少年法院的形式或内容，颁布了少年法并建立了少年司法机构。如英国于1908年制定了儿童法，并建立了少年法庭。1908年德国柏林建立了第一个少年法院，1923年制定了《少年法院法》。法国于1912年建立了青少年法院，并颁布了《青少年保护观察法》（1954年改为《少年犯罪法》）。同年，比利时制定了《儿童保护法》，其他国家如挪威、瑞典、丹麦、荷兰、西班牙、意大利等国家也都制定了少年法。^[1]

美国的少年司法制度是“国家亲权思想”的产物，这种思想认为当少年的父母没有适当地履行其义务的时候，国家理所当然地应该介入其中，代替不称职或者无计可施的父母，以未成年人监护人的身份行使亲权，这样国家也就拥有了与父母一样的权利来规制孩子的行为。^[2]在这一理论的影响下，发端于美国的少年法院制度具有以下几个特点：

第一，少年法院拥有广泛的管辖权。以伊利诺斯州的《少年法院法》为例，少年法院管辖的对象并非局限于违法犯罪的少年儿童，其对身份罪以及遭受家庭虐待、遗弃的少年保护案件都有管辖权，而对于违法少年儿童案件，凡是够得上刑事处罚的案件，均由少年法院移送普通法院审理。因此，少年法院更多的是审理遭虐待、遗弃的少年儿童保护案件，从这一点来看，其更类似于社会慈善机构。

第二，少年法院诉讼程序具有非刑事化特点，其采用“圆桌式”的审理方式，审判犹如一次摆事实讲道理的会议，而不是力图通过法律手段证明被告人违法犯罪。被带到少年法院的少年应得到父母般的关心和照管，不应被当作犯人看待，少年法院的目的就是帮助、指导有违法行为的少年。少年法院的法官在有关证据和证言的可采性上，不需遵循刑事诉讼规则，法院不仅承认传闻证据，而且还千方百计地去寻找这种证据。少年法院被认为是保护青少年利益的司法机关，而不是给少年定罪量刑的司法机关。因此，宪法中所规定的成人刑事被告人所享受的权利，不适用于少年被告人。

第三，少年法院实行监督员制度。监督员在少年案件的审理过程中完全取代了检察官以及辩护人的地位和作用，他们负责在审前对案件进行调查，在审判过程中负责沟通法官与未成年人，在审后负责监督未成年人的教养改造。在伊利诺斯州的《少年法院法》中，对这一制度有明确的规定：“被法定选定为监督员者，将负法庭执事之责。当孩子被带到法庭来之前，法庭应事先通知监督员；监督员的职责是根据法庭要求对孩子进行调查；在案件审理时代表孩子利益出席法庭；根据法官要求向法庭提供情况和帮助；尽可能按法庭指示在审理前或者审理后负责照管孩子。”

第四，对未成年人采取独立的拘禁措施。虽然少年犯罪案件由普通刑事法庭管辖，但少年受刑人在独立的少年监狱接受教育取向的刑罚。如伊利诺斯州《少年法院法》第5条规定：“在案件最终处理以前，孩子得保留在有照管责任的人那里，或者被置于市、县当局规定的某个合适的处所。”第11条规定：“当孩子被判处监禁在有成年犯被监禁的任何机构时，把这个孩子和成年犯监禁在同一座建筑物里，或者在同一个院子里或围墙里，或者把这个孩子带到成年犯可能出现的建筑物或院子，都是非法的。”

以上特点集中体现出少年法院制度的“福利”取向，即国家通过少年法院行使对未成年人的监护权，法院被定位为向未成年人提供社会福利的机关。为实现保护、改造未成年人的目的，谋求个别化待遇，少年法院并不要求采取刑事司法般的制式手续，不追求正当法律程序，这与成人司法制度存在较大差别。

值得提出的是，与美国的少年法院制度几乎同时，在北欧国家产生了对少年违法犯罪行为进行处理的“福利委员会”模式。作为行政机关的社会福利委员会对少年的违法行为进行处理，而且社会福利委员会在处理违法少年问题时，不是着眼于单纯的处理个别犯罪少年干了什么，而是将有关少年的各种问题，例如酗酒、旷课、离家出走、偷盗、精神障碍等等，摆在广泛的社会领域里，寻找造成的原因，然后加以解决，而对少年本身则完全采取一种保护的姿态。^[3]以瑞典的儿童福利委员会为例，其不仅享有处理少年保护案件的权利，而且对少年犯罪案件也享有审理权。其处理权力不仅包括可以进行各种保护处分，而且在必要时还享有收容（拘禁）少年的权力。与美国少年法院制度的“福利”取向相比，“福利委员会”具有更为明显的福利色彩，其在性质上不属于国家的司法机关，而属于行政机关，基本上由非法律专业人员组成，采取行政程序而非司法程序处理案件。一般认为，这种“福利委员会”模式是北欧国家的行政法传统和“福利国家”理论的产物，与通常所讨论的少年司法制度相差较大，因此很少为北欧国家之外的其他国家和地区所采用。

无论是美国的少年法院制度，还是北欧国家的“福利委员会”模式，都可以统称为未成年人刑事司法的福利模式或者保护模式。福利模式主张，未成年人犯罪是家庭、学校、社会的共同责任，是一种社会病态现象，因而未成年人触犯刑法不应受到严厉的惩罚，而是应该采取教育、感化、帮助的态度，刑罚寓目的于教育而不是惩罚，刑事司法制度的主要任务是教育未成年人改过自新，尽快使其回归社会。福利模式本质上是由社会承担未成年人犯罪的责任，类似于医生——病人式的医疗模式。在福利模式下的未成年人刑事司法，一切以未成年人的利益最大化为准则，抛弃了普通刑事诉讼的严格程序：法官的刑罚权被排除而只有采取保护措施的权力，检察官的主要任务也不是控诉而是帮助法官开展教育。^[4]

二、未成年人刑事司法制度的中期调整

20世纪五六十年代，美国社会的政治、经济处于不稳定状态，未成年人犯罪出现激增的态势。随着未成年人犯罪的严重化，美国公众对待犯罪未成年人的观念也开始发生转变，这种转变对美国的未成年人司法制度产生了严重的影响，引起了针对少年法院的大讨论。这场讨论主要集中在三个问题上：第一，为青少年提供福利是全社会的责任，而非只是司法责任，少年法院缺乏充分的资源以满足少年福利的需要，例如保安处分、个别化处遇等等；第二，由于强调“福利”职能，少年法院的程序及处分太过宽容，处理措施不够严格，根本无法达到治理青少年犯罪的效果；第三，少年的正当程序权利未得到保障，致使国家有时打着“保护”的旗号侵犯少年的合法权利。例如，在1905年的菲歇尔案件中，年仅14周岁的弗兰克·菲歇尔因盗窃罪而被判决安置在难民收容所进行管教，直至其满21周岁。弗兰克·菲歇尔的父亲对这一判决提出异议，认为小小的弗兰克因为盗窃罪就被判处7年有期徒刑，比普通的刑事法庭判的还要严厉。虽然该案被宾夕法尼亚州最高法院最终维持原判，其所主张的当法院发现其父母无力或不情愿阻止孩子从事犯罪行为时，州政府可以进行干预以及当州政府按照“国家亲权理论”行使权力时，对未成年人就无需给予正当程序保护等观点给少年法院设定的法律基调持续了很长一段时间，但到20世纪60年代中期，这种观点受到批评者的严厉指责，批评者认为尽管少年法院标榜的是“为孩子们的最高利益”，但其实际做法与此相反。^[5]

上述的大讨论推动了美国未成年人司法制度的改革。这一改革在实体和程序两个层面展开：在实体层面，未成年人司法的目的从保护和改造转为惩罚，具体措施是通过缩小少年法院的管辖权，将非刑事案件排除出少年法院的管辖范围，交由专门的社会福利部门管辖处理，从而使少年法院从社会福利机构逐渐转化为一种规模缩小的二级刑事法院。与此相适应，在程序层面，自20世纪60年代起，联邦最高法院通过一系列判例确立了未成年被告人的正当程序权利，从而使美国的未成年人司法制度向成年人司法制度靠拢。1966年的肯特案是此次改革的先导。时年16周岁并处于缓刑考验的莫里斯·肯特被控犯有抢劫罪和强奸罪。尽管肯特的辩护律师曾几次提出反对将案件移至普通法院审理的动议，但少年法院的法官并没有对案件作出裁决，而是指示进行彻底调查后将案件移送给普通法院进行审理。法官作出这个事关肯特命运的重大决定，并没有举行听证。对于用作决定的材料，肯特的辩护律师既没有机会查阅，更没有机会进行异议，而且法官也没有说明案件移送的理由。肯特的父亲不服裁决，上诉至联邦最高法院。联邦最高法院经审理后裁定：将案件移送至刑事法庭审理时必须举行听证，即使程序可以不如正式审理那么正规，但应当给予该未成年被告人正当程序保护；如果当事人提出要求，应当允许其律师辩护，而且辩护律师有权查阅关于该未成年被告人的社会记录材料；法院作出移送决定时应当说明理由。^[6]1967年的高尔特案件则进一步细化了肯特案中所确立的未成年人司法正当程序的内容。当时15岁的杰拉德·高尔特被指控给女邻居打了一个猥亵电话，结果被亚利桑纳州的吉拉县的巡警拘留，而杰拉德·高尔特当时却正好处于为期6个月的缓刑考验期。在高尔特接受聆讯和正式庭审时，作为控告人的邻居始终没有出庭，也没有做审判记录和进行法庭辩论。高尔特及其父母也未被告知有权保持沉默、有权聘请律师或宪法规定的其他权利，但判决结果却是：高尔特的犯罪成立，被判决入工读学校管教，直至满21周岁（提前释放应得到法庭的许可）。此判决意味着高尔特获得了6年的刑罚，而假设他是成年人，判决结果则绝对是不会超过2个月监禁和50美元的罚金。当案件上诉至美国联邦最高法院后，联邦最高法院裁定：拟判决未成年犯人监禁的，应当在庭审时给予其充分的程序权利，具体包括：有权反对自我归罪而保持沉默；有权事前知道指控的罪名；有权与控告人当面对质并进行反询问；有权获得律师帮助以及未成年犯人可以宣誓作证和上诉。^[7]在1970年的温希普案中，联邦最高法院第一次明确指出如果法庭认为未成年人犯罪成立并欲对其处以监禁，那么必须达到“排除合理怀疑”的证明标准，这改变了少年法院审理案件一直所采用的“优势盖然性”的民事诉讼证明标准。1975年的布利德诉琼斯案则将禁止双重归罪原则纳入未成年人案件的审判体系之中，联邦最高法院明确提出在少年法院被控以罪责的未成年人，经过少年法院实体审理之后，依宪法修正案第5条规定，不得再以成年刑事被告人的身份，被控以相同罪责。如果少年法院欲将案件转送成年人法院，则必须在司法听证之前，而不能在审理之后。通过上述判例，未成年人在刑事审判中的权利逐渐得以完善，其与成年被告人的司法待遇差距大大缩小。但值得提出的是，由陪审团审理案件的权利一直没有在未成年人案件中得到确立。联邦最高法院在1971年的麦克奇威尔案件的裁决中指出宪法并没有赋予未成年被告人受陪审团审理的权利，如果未成年人案件都用陪审团审判，整个审判程序将会变得缓慢，而正规的对抗式庭审程序未必对未成年人有利。但由于该案的裁决并没有禁止在少年司法中使用陪审团，所以目前美国有12个州允许未成年人司法程序中使用陪审团制度。^[8]

未成年人司法领域的正当程序革命扩大了未成年被告人的诉讼权利，缩小了未成年人司法制度和成年人司法制度之间的差距，有效防止了政府打着保护未成年人的旗号侵犯未成年人权利的行为，但是却无法阻止未成年人犯罪的与日俱增。随着未成年人犯罪的数量增加，“质量”提高以及在整个刑事犯罪中的比例攀升，20世纪八、九十年代，美国出现了少年司法的严罚刑事政策，其主要体现一方面是通过降低少年法院管辖的最高年龄和建立旨在排除少年法院原始管辖权的弃权机制，将更多的青少年犯罪案件转送刑事法院审理；另一方面则扩大了对犯罪少年，特别是严重犯罪和暴力犯罪少年使用监禁的比率和时间。同时在司法程序方面，严罚的刑事政策还导致少年司法的秘密性被逐渐消除，这体现在三个方面：一是公开少年法院的审理程序；二是公开少年法院记录；三是延长少年法院记录的时间。^[9]正当程序革命以及严罚的刑事政策导致美国少年司法制度彻底抛弃了伊利诺斯州《少年法院法》所代表的福利模式，未成年人刑事案件的处理无论在实体上还是在程序上都逐渐趋同于成年人案件，以至于独立的少年法院和独立的少年司法程序是否还有必要存在都引起了广泛争论。^[10]

未成年人司法制度在美国的调整经历了一个从福利走向严罚，从非正式诉讼程序走向正式的刑事司法程序的过程。而这一过程在英国、日本、德国等许多国家也不同程度地发生过或者正在发生着。^[11]这一时期的未成年人刑事司法可以总结归纳为司法正义模式，亦即以惩罚为主的模式。如前所述，司法正义模式的兴起主要是由于未成年人犯罪的不断增加，导致公众要求对未成年人犯罪施以更严厉的处罚。司法正义模式主张人们应当对他们的行为负责，未成年人也应当如此，并强调司法的威慑性、补偿性和程序的正当性，庭审实行抗辩式。不过，考虑到未成年人心智的不成熟，认识能力亦有限，可以在惩罚的同时采取一些教育手段。

三、未成年人刑事司法制度的现代探索

保护与惩罚（改造）、福利与刑事是未成年人司法制度所追求的两极价值目标，忽略了其中任何一个方面，未成年人司法制度都将面临责难：过于强调保护和福利的未成年人司法制度终将因其在预防和控制未成年人犯罪方面的无力而被否定，而过于强调严罚和刑事程序的未成年人司法制度也会因其忽略未成年人的特殊性而导致自身特质的丧失甚至被取消。未成年人刑事司法制度早期的福利模式和中期的司法正义模式都存在着一定的局限性。未成年人司法制度需要寻求一条能够平衡这两极目标的新道路。

随着人们对未成年人权利保护特殊性认识的深化，以及对社会安宁利益的追求，现代的未成年人司法越来越追求两种模式的兼容。未成年人刑事司法制度属于司法正义模式的国家，借鉴了福利模式国家的一些做法。例如，在德国，1990年儿童福利法案的改革使得对未成年人科处监禁更加困难，因为该法案要求监禁未成年人必须获得其父母的同意，而且一般情况下必须是提供“教育的帮助”，而不是以前强制的教育手段，从而得司法模式与福利模式之间的区分并不如以前那般分明；而适用福利模式的国家，则越来越朝着司法模式的方向改变。处理未成年人犯罪的两种模式相互之间不断吸收和借鉴。^[12]不过，两种模式的融合更多的只是平衡了未成年人刑事司法中惩罚犯罪与未成年人特殊保护的关系，而保护犯罪未成年人利益与保护被害人（包括成年被害人和未成年被害人）、社会利益的冲突又将如何化解呢？正是出于对多方利益的综合考量，一些国家从20世纪80年代起开始了对恢复性司法的探索，当然探索并不局限于未成年人司法领域。

基于严罚政策在减少未成年人犯罪以及降低再犯率方面的无效，20世纪八九十年代，美国开始推行未成年人案件的恢复性司法模式。与传统的刑事司法不同，恢复性司法模式既不关注对罪犯的惩罚，也不是对罪犯的改造，而在于修复犯罪行为对被害人、加害人以及社会所造成的创伤，以求和平解决争议。其主要程序包括受害人—犯罪人调解（victim－offender　mediation　of　reconciliation）、家庭团体会议（family　group　conference）、受害人施加影响的陪审团（victim impact　panel）等，具体措施包括补偿（restitution）、社区服务（community service）等。早在20世纪70年代，加拿大已经开始在未成年人案件中尝试使用受害人－犯罪人调解机制解决案件。此后，类似的实践在北美其他地区、欧洲以及全世界其他地区流行开来。为了弥补少年司法制度向刑事司法制度靠拢所带来的不足，20世纪80年代后期，美国引入这种调解机制，最初仅限于审判程序前或转处前的调解，其后则扩展运用到审判阶段以及审理终结后。

恢复性司法模式通过犯罪人对自己行为的真诚悔过及对被害人、社会的补偿，使犯罪人与被害人之间、犯罪行为与社会之间的对立关系得到缓和，既消除了被害人因犯罪行为而受到的伤害或者愤怒，恢复心理上的平衡，也使犯罪人在悔过、道歉、补偿的过程中，反省自己的行为，强化其对社会价值规范的认同。这样既有利于彻底解决纠纷，迅速恢复被犯罪行为破坏的社会关系，也有利于犯罪人尽快回归社会，有效防止其再犯罪。应该说，这种司法模式有效弥补了少年司法的福利模式和惩罚模式的缺陷，是处理未成年人案件的一种比较好的选择。但是，究竟恢复性司法是否可以取代传统司法模式，成为处理未成年人案件的唯一方式，仍然充满了争议。毕竟这种司法模式也有其自身的理论和实践难题，例如如何处理其与正当程序、被告人的宪法权利之间的关系，如何保证加害人与被害人达成和解的自愿性，如何适用于无具体被害人的犯罪案件，如何解决其与罪刑法定原则，法律面前人人平等原则之间的矛盾等等。

恢复性司法模式在修复社会关系、促进社会和谐、降低再犯罪率等方面所具有的独特价值，必将使其在现代社会发挥越来越重要的作用，在未成年人司法制度中占据越来越重要的地位。但无论是未成年人司法系统还是普通的刑事司法系统，都是以追求公平、效率、惩罚、改造、保护等多元价值目标的共同实现为己任的，因此，一个理想的未成年人司法系统应当是将福利（或保护）、惩罚、改造、修复等多种模式有机加以结合，通过案件分流、程序分流、机构分流等多种途径和方式，最大限度地实现上述多元价值目标。