未成年人司法制度检视

第五节　未成年人司法制度检视

一、问题的缘起

2005年5月7日18时许，犯罪嫌疑人李某在甘肃省兰州市城关区一小区内，发现被害人潘某放学回家，便尾随其后，在楼梯拐弯处对潘某进行猥亵，被当场抓获。该市城关区人民检察院受理此案后，认为犯罪嫌疑人李某的行为已构成猥亵儿童罪，按照法律规定要处以五年以下有期徒刑。经过查阅案卷，讯问犯罪嫌疑人及对其亲属进行调查、询问，办案人员发现，犯罪嫌疑人李某在案发前是市属某高中三年级的学生，年龄未满十八周岁，平时在校表现较好，学习成绩也比较好，曾在全国物理化学大赛甘肃赛区复赛中，获得过初中组一等奖。在对李某的讯问过程中，办案人员还发现李某正处在青春期，因一时冲动，才犯下如此较重的罪行。鉴于上述情况，本着“教育、挽救、感化”的原则，在审查批捕环节，该院认为李某已构成犯罪但无逮捕必要作出不捕决定。为了给李某一次改过自新、重新做人的机会，在审查起诉环节，经院检委会决定又依法对其作出了相对不起诉处理。经过跟踪帮教和自己的不懈努力，2006年高考中李某以627分的好成绩被某重点大学录取。

该案是甘肃省兰州市检察机关办理未成年人犯罪案件的典型案件之一，其积极探索符合未成年人犯罪特点的办案方式，对改革未成年人司法制度进行了有益的尝试，积累了宝贵的经验。如该市城关区人民检察院在2005—2006年，共计对符合条件的23件29名未成年人学生犯罪案件作出了不起诉处理，七里河区人民检察院办理的颜某等人抢劫案，安宁区人民检察院办理的要某、巩某盗窃案，红古区人民检察院办理的张某、马某强奸案，西固区人民检察院办理的孙某盗窃案，永登县人民检察院办理的孟某等人抢劫案，等等。在办理众多的未成年人犯罪案件中，检察机关以宽严相济刑事司法政策为指引，坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，按照罪刑法定与程序正当的逻辑关系，对所涉案件作出了妥善解决，达到了社会效果和法律效果的统一。⁽⁶⁰⁾同时，笔者也发现，由于我国未成年人司法制度尚无系统配套的专门法律予以规范，现行未成年人司法制度及原则仅散见于刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法及相关的司法解释，导致未成年人刑事司法工作在很大程度上依附并受制于普通刑事司法制度，使司法部门采取的一些新举措与原有的未成年人司法制度产生了一定的冲突。如何进一步改革和完善未成年人司法制度，形成预防和矫治未成年人犯罪的长效机制，是我们面临的一项重要课题。

二、宽严相济司法政策视野中的未成年人司法制度

未成年人犯罪、环境污染与毒品问题被称为当今世界的三大公害，未成年人犯罪是各国都十分重视的一个社会问题。随着我国社会的全面转型和变迁，未成年人的犯罪手段和方式逐渐向成人化、智能化和多元化发展，违法犯罪的低龄化趋势比较明显。具体表现为：团伙犯罪多，如结伙抢劫、偷盗等；暴力犯罪突出，手段残忍，不计后果，如故意杀人、伤害、纵火等；类型多样，盗窃、抢劫、强奸、绑架勒索、吸毒贩毒都有发生；在校学生违法犯罪率不断提高，从小学、中学到大学，其违法犯罪比例有逐级递增的趋势。同时，未成年人犯罪人数大幅上升，引起了全社会的广泛关注。1994年至2004年十年间，我国未成年人犯罪增长比率高达83%，从1997年开始未成年人犯罪率每年增长近10%，犯罪人数也占到了总犯罪人数的10%左右。2000至2003年，全国未成年人犯罪的人数更呈激增趋势，占整个犯罪嫌疑人的比例分别是：11.18%、12%、13.14%和18.19%。⁽⁶¹⁾2006年10月，党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确要求：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”可见，在宽严相济刑事政策视野中，如何对未成年人司法制度进行改革，已不仅仅是理论的假设，更是现实的诉求。

所谓司法制度，是指由国家司法机关和法律授权的社会组织，适用法律处理诉讼案件和非诉案件的制度。未成年人司法制度，是一个国家为治理与预防未成年人违法犯罪而专门建立的一种司法制度，可从广义和狭义两个方面来理解。⁽⁶²⁾狭义的未成年人司法制度仅指未成年人案件（主要是未成年人刑事案件）审判制度。广义的未成年人司法制度不仅指未成年人审判制度，还包括未成年人警察制度、未成年人检察制度、未成年人监狱制度、未成年人律师制度、未成年人调解制度、未成年人仲裁制度和未成年人公证制度等等。纵观各国未成年人司法制度的发展历程，该制度至少应包括一种对未成年人刑事被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教的工作体系。换言之，未成年人司法制度，就是对规定未成年人不良行为和保护处分以及对未成年人违法犯罪行为进行检控、审理、处罚、矫治、教育的原则，以及程序、方法等的总称，具体到我国包括到社会、家庭、学校依据法律规定，实行综合治理，配合司法机关依法处理有关少年犯罪案件，教育与保护未成年人健康成长的制度。

宽严相济刑事政策的内在要求有两种合理向度：一是对严重犯罪应当依法严惩，必须严密刑事法网，始终坚持犯罪化，并配置严厉的刑罚。在行刑方式的设定上，坚持以监禁化为原则，非监禁化为例外。二是对轻微犯罪应当采取宽缓的政策，必须松弛刑事法网，以非犯罪化为原则，以犯罪化为例外。在罚则设置上，以非刑罚化和轻罚化为原则，以刑罚化和重罚化为例外。在行刑方式的设定上，坚持以非监禁化为原则，监禁化为例外。当然，对严重犯罪具备法定从宽条件的也应当依法从宽处理。宽严相济刑事政策应当与推进未成年人司法制度改革紧密联系起来，对犯罪的未成年人严格实施宽严相济的政策，当宽则宽，当严必严。在推进未成年人司法制度改革的进程中，如何合理确定公、检、法三家的任务分工，如何共同确定一致的立案、追诉和鉴定标准，如何简化办案手续、缩短办案流程，减低办案成本，以及监狱管理机制的改革，如何完善相关的责任制和违法犯罪嫌疑人的申诉救济机制，都直接影响着宽严相济刑事政策的实际效能，所以要充分考虑未成年人的特点，在侦查、起诉、审判、交付执行、社区矫正等环节积极探索有利于未成年人教育、矫治的工作制度，进一步完善未成年人司法制度，建立符合中国国情的办理未成年人案件的司法制度。

三、完善未成年人司法制度的构想

宽严相济刑事政策的合理向度，是推进未成年人司法制度的改革契机和动力。在坚守法治精神和双向保护原则的前提下，为消解我国未成年人司法制度面临的道德、政治以及法律困境，应倡导和推行不可或缺的举措：填补立法空白，建立未成年人保护法律体系；弥补法律漏洞，构建未成年人司法机构；修复社会关系，探究具体适用制度。⁽⁶³⁾

（一）填补立法空白，建立独立的未成年人保护法律体系

未成年人保护工作必须依赖必不可少的专门法律、法规和条例的支撑和规范，建立包括未成年人刑事案件的调查、审理、处置等为主要内容的组织法、实体法、程序法和矫治法等，是未成年人司法制度能否确立的核心问题。尽管我国先后颁布了《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，但这两部全国性法律均未对未成年人司法制度做必要的体系性规定，刑法、刑事诉讼法等法律亦未对未成年人司法制度作出明确的规定。我国关于未成年人的司法制度散见于相关法律法规的零星条款中，线条过粗，规定过于笼统，操作起来难度较大，尤其是关于未成年人违法犯罪案件处理的相关刑事实体和程序法律规范很不完善，欠缺对未成年人成长状况的研究，并没有充分反映出未成年人特殊的身心特征。在程序运作上，指导我国未成年人司法实践的仅仅是一些司法解释、通知以及刑事政策，由于层次较低，只能停留在参照成人法的基础上，远不能满足司法实践的需要。

建立未成年人司法制度有两个标志，最重要的标志是把未成年人的犯罪及其审理程序从刑法和刑事诉讼法中分离出来，其次是将未成年人的违法行为和犯罪行为放在一起制定一个有关未成年人的实体法和程序法相结合的未成年人法。我国未成年人司法制度的重大缺陷之一是缺少一部综合型未成年人法律特别是程序性规则，而现有的相关立法与现状脱节，制约了少年司法制度的良性发展，立法机关应根据少年身心尚不成熟、容易被污染、自律能力差的特点，以保护为出发点，采取刑事与行政相结合的方式，建立不同于成年人的独立的审理和处理少年违法犯罪行为的现代法律制度。有学者认为，“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”⁽⁶⁴⁾鉴于我国实情，笔者倾向于在刑法总则中专章规定未成年人刑事责任，把未成年人实体法的内容规定在专章中。同时，将对未成年人案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《未成年人刑事诉讼程序与执行法》，内容应涵盖未成年人独立适用的诉讼程序和上下衔接的包含对未成年人刑事被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教进行规范的司法制度。

（二）弥补法律漏洞，构建独立的未成年人司法机构

国际上通行的未成年人司法制度，均为建立综合性的未成年人司法机构，使用独立的未成年人实体法和程序法。《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）规定成员国“应努力在每个国家司法管辖权范围内制定一套专门适用少年的法律、法规和规定，并建立授权实施少年司法的机构和机关”。构建独立的未成年人司法机构，应本着“把未成年人同成人明确分开”的原则，建立一个具有专门业务、工作人员的完全独立的系统结构。

2007年最高人民检察院关于积极推进未成年人司法制度改革的一项重要内容就是推动未成年人检察机构的建立，有条件的地方要逐步建立专门机构，条件暂不具备的要配备专门人员。⁽⁶⁵⁾按照此精神，我国未成年人司法机构内部，有必要实行办案人员专业资格制度，以建立起一支稳定的专业化的未成年人司法队伍。办理未成年人案件的司法官员应当具有心理学、犯罪学、教育学等专业知识背景并经受过专业的法律训练，熟悉未成年人的特点，善于做未成年人的教育工作，具有一定的办案经验。具体而言，一是设立专业的少年警察。鉴于目前未成年刑事案件所占比例已经超过整个刑事案件的10%，在警察系统建立专门的少年警察组尤为必要，并且最少要配备一定比例的女性警察，来专门负责辖区内未成年人案件的侦查。二是完善未成年人犯罪检控组制度。尽管目前在检察机关大多设立了未成年人犯罪检控组，但在实际操作中还存在需要完善的地方，目前还不能做到所有案件均由专业化的未成年人犯罪检控组来办理，同时，专业检控组最好以女性检察官为主体。三是完善少年法庭制度，设立专门的少年法院，其创设的意义是为我国未成年人司法制度的发展与完善提供契机和动力，这也是构建独立未成年人司法机构的突破口。

（三）修复社会关系，探究具体适用制度

1．改进未成年人取保候审制度。一是参照行政复议制度，建立未成年人取保候审申诉制度，强化取保候审的权利性，使其真正具有刑事诉讼强制措施与公民权利的双重性质。二是完善取保候审监控制度，建立执行机关、未成年人的法定代理人或保证人、近亲属、学校、社区的联合监督管理制度，避免保证金或保证人对被取保对象的约束力不够的缺陷。三是改进取保候审的保证方式。对于情节较轻的未成年人犯罪嫌疑人、被告人，可以采取保证书担保方式，由未成年人具结保证书，责令其定期到执行机关汇报活动情况；对一些情节较重、社会危险性较大的未成年犯罪嫌疑人、被告人，可采取保证书加保证人的保证方式，由其保证人严格监督管教。

2．推行未成年人案件庭前社会调查制度。社会调查报告是未成年人刑事审判的基石，应由专业机构、人员对涉案未成年人的生存环境、成长经历、个性特点、犯罪原因等方面进行全面的社会调查，形成书面的调查报告，为司法机关在对涉案未成年人作出正确合理的定罪量刑时提供参考依据，进而为司法人员有的放矢地开展帮教感化工作提供可靠材料。笔者认为，未成年刑事被告人社会调查报告应由户籍地或暂住地所在地的基层司法所及社区负责完成，并纳入司法行政机关帮教矫治的工作范围，实现社会调查主体社会化。

3．设立未成年人案件刑事污点限制公开制度。我国当前实行的是犯罪记录终身保留制度，对曾经犯罪的未成年人将产生诸多负面影响，但如果在我国推行完全的刑事污点消灭制度势必面临理念、立法及机制上的多重困境。⁽⁶⁶⁾2008年中央有关司法体制改革意见提出了“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”，这是当下司法体制和工作机制改革的重点。未成年人案件刑事污点限制公开制度，即在未成人犯罪诉讼的审查起诉阶段实行未成年人刑事污点限制公开，在对涉案未成年人作相对不诉处理后，其《不起诉决定书》可以不进入人事档案，保存于司法机关，并予以有条件的封存，非经批准不得向外披露。

4．适用暂缓起诉制度。暂缓起诉的适用条件有三：一是必须是未成年人，即犯罪嫌疑人作案时未满十八周岁；二是犯罪情节轻微，依法可能被判处三年以下有期徒刑、管制、拘役或单处罚金的或者是可能被判处三年以上五年以下有期徒刑，并有自首或立功等法定情节的；三是必须是初犯、偶犯或胁迫犯、从犯，但累犯除外。在程序方面，一是召开听证会，可以邀请家长、学校、社区人员乃至法院、公安部门的相关人员参加，听取各方面的意见。二是主诉检察官审查是否具备适用条件，并在听取意见的基础上，做出暂缓起诉的决定书，并报上级审批。三是部门负责人先做出初步同意与否的审批意见。四是上报检察长，必要时提交检察委员会讨论通过。五是由检察长或者检察委员会决定是否暂缓起诉。六是由主诉检察官为其制定帮教措施，并指定专门检察人员负责落实、监督。被实行暂缓起诉的未成年人应定期向指定专门负责人员汇报情况，帮教人员应定期走访，制作考察期评定。考察期届满后，检察机关专门负责人员应就考察期内的评定结果做出起诉与否的最终决定书。

5．严格实行分案处理制度。一是对未成年人犯罪嫌疑人、被告人尽可能不采取羁押措施，特别情况下采取强制措施要将未成年人与成年人分开关押看管；二是在处理未成年人与成年人系共犯或者有牵连关系的案件时，要设立专门的未成年人办案机构和办案人员，对未成年人适用不同的诉讼程序；三是对未成年人案件的生效判决、裁定的执行，要与成年罪犯分开，不能在同一场所执行。尽管最高人民检察院明确了对未成年犯实行分案审理的要求，但在实际工作中，对未成年犯分案审理还只是一种探索，尚未形成普遍遵守的规范，对未成年犯罪嫌疑人普遍没有实行分别关押，应严格实行分案处理制度，除非分案处理使案件审理无法进行，才可以恢复合并处理。

6．确定未成年犯的前科消灭制度。由于未成年人的特殊性，有必要确定未成年人前科消灭制度，规定前科消灭制度内容、时间、范围、方法、申请、监督、制约等内容。前科消灭制度具体包括：一是时间条件。前科消灭期间应根据刑罚的轻重和刑期的长短而确定，可分为未成年人前科的先期消灭，未成年人前科随缓刑考验期满而消灭，未成年人前科在刑罚执行完毕后经过一段时间而消灭三种情况。二是悔改条件，即有刑事污点的未成年犯是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好。其实质条件不仅要求没有再犯新罪，还要求没有实施其他比较严重的违法行为为限。⁽⁶⁷⁾三是消灭程序。申请主体可以是未成年人本人、监护人或对其负有监管职责的人，管辖权由原判法院行使，调查、取证也由受理前科消灭申请的法院执行。未成年犯的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

7．完善未成年人非刑罚处置措施体系。对违法犯罪未成年人，应加强适用非刑罚的处置措施。我国《刑法》规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议予以行政处罚或者行政处分五种非刑罚处置措施，但在司法实践中很少适用，司法机关在对失足未成年人进行处理时，应尽量适用以上非刑罚处置措施。另外，基于对我国未成年人刑事政策自身原则性太强，缺乏具体操作内容，成效不大的考量，建议未成年人刑事政策可有针对性地细化为对未成年人犯罪案件的处理实行轻刑化、非监禁化和行刑社会化，对未成年人犯罪实行最小量化的政策，建立社区矫正制度，增加社区服务令、暂缓判决等处罚形式，并扩大缓刑适用比例，能轻则轻、能缓则缓，最大限度地避免将未成年人投入监狱执行，减少交叉感染。

此外，为了加强诉讼中未成年人的权利保护，还应实行合适成年人参与制度，审判不公开制度；完善未成年人法律援助制度，尽快确立未成年人必要辩护制度；废除未成年人累犯制度。同时，继续改革未成年人刑事案件的庭审方式，坚持寓教于审，积极开展庭前帮教，严格适用简易程序。

作为一种特定的犯罪现象，未成年人犯罪的产生、发展以及对他们的审理、判决都有一些特殊的规律。未成年人司法的目的是预防重犯；尊重和保护未成年人权利，尽量减少和消除导致未成年人违法犯罪发生的各种因素，是未成年人司法的重点和应确立的原则。⁽⁶⁸⁾关于未成年人司法，理论上通常有福利模式和惩罚模式两种对立的划分，前者注重恢复性司法（rehabilitation），强调非惩罚性，后者则注重报应（retribution），强调惩罚性。⁽⁶⁹⁾许多国家的未成年人司法程序均不同程度的糅合了二者的优点，既强调未成年人司法要重视未成年人福利最大化，又强调对应予惩罚的未成年人要及时给予惩戒，此即为保护未成年人和保护社会的双向保护原则，兼顾了未成年人个人的特殊利益和社会公众利益，其主要目的是对未成年人犯进行矫治，而非单纯的惩罚。

未成年人司法制度的建立，对推动司法领域树立人权保障的司法理念，必将发挥积极的作用，其价值不再囿于对未成年人违法犯罪的预防和矫正，而是衡量一国司法制度文明进步程度的重要尺度。对未成年人司法制度的改革，应本着理性、冷静、权衡的司法理念，认真研究把握未成年人犯罪的特点、原因和趋势，正确理解并践行宽严相济刑事政策，以达到完善未成年人司法制度的预期。