侵犯知识产权犯罪在立法和司法实践中的问题及对策建议概述

第四节　侵犯知识产权犯罪在立法和司法实践中的问题及对策建议概述

通过上述三节对事实的阐述和分析，我们认为，我国刑事法律对知识产权的保护在立法和司法方面还存在一些问题，应当进一步改进。

一、刑法、刑事诉讼法在侵犯知识产权立法方面的问题及对策

（一）刑法立法方面的问题及对策

我国刑法对知识产权的保护已经有很大进步，保护的范围比较齐全，法定刑比较严厉。但仍存在一些需要研究的问题。

一是刑法的价值选择需要与时俱进。知识产权犯罪侵犯的是复杂客体，包括知识产权权利人的利益和知识产权管理制度、正常的市场秩序和国家经济增长。也就是说涉及到对保护个人利益和社会利益的价值选择问题。我国刑法偏重于对公共经济秩序的保护，即我国刑法将侵犯知识产权犯罪规定为破坏社会主义经济秩序，定罪标准是违法所得而非销售所得和损失。各国对知识产权的保护的差异在于偏重保护私人财产权还是保护社会公共利益。美国的刑事法律偏重于保护私人财产权，他们认为知识产权是一种个人所有的无形财产权，严重侵犯这种权利的行为将给所有人造成严重的经济损失；同时一定的知识产权又涉及到社会的公共利益。我国偏重保护社会公共利益，认为严重的侵犯知识产权的行为，不仅侵犯权利人的利益，更重要的是危害社会公共利益。因此，我国刑法第217条和第218条分别规定了“违法所得数额较大”和“违法所得数额巨大”的定量要求，其他条文规定的情节严重的起刑标准也是要以违法所得数额作为定罪量刑的尺度。违法所得的数额越大，对社会秩序的破坏就越大，但是违法所得数额小，对版权所有人造成的损失不一定小，例如当侵权人大量复制版权作品、低价销售时就是如此。“违法所得”的定量规定不利于刑法对盗版软件的打击。大量的盗版软件和其他的侵犯著作权的行为正是有了这样的定罪要求而逃脱刑罚的制裁。

美国和日本等国之所以能够长期称雄世界舞台，很大程度上归功于他们对知识、智力成果的高度重视和得力的知识产权保护措施。党的十六大报告提出了“完善保护私人财产的法律制度”，所以我国立法者应当与时俱进地将刑法的价值选择定位在同等地保护私人财产权和社会公共利益。将侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准规定为数量和违法所得数额来衡量。

二是刑法规定的主观要件滞后。侵犯著作权罪不应当把“以营利为目的”作为犯罪构成的要件，而应当作为从重处罚的情节。因为有些行为，如在网上发布他人作品，虽不以赢利为目的，但对著作权的侵害是相当严重的。因此，“以营利为目的”的条件，目前已经不能适应网络侵权的要求。“以营利为目的”实际上是从加害人的角度进行划分，将犯罪范围限定在经济活动领域内，排除了大量应当受到刑法惩罚的严重侵犯权利人的行为，不利于对被害人利益的保护。例如有的人出于好玩或者别的目的，将别人的软件和作品放在网上供公共免费下载，他并不是以营利为目的，但是这种行为给权利人造成了严重的损失。还有目前存在的软件著作权行为已不仅仅是以营利为目的的复制和销售，还有的硬件销售商在销售计算机时进行未授权的软件安装行为和未经授权通过网络擅自将软件上传到网上提供给网络的行为。这行为并不一定以营利为目的，但同样给版权所有人造成了损害。在美国、日本、法国、意大利等国的刑法都没有规定“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件。从侵犯著作权行为的严重性和极强的蔓延性来看，构成著作权犯罪的行为不一定要以营利为目的，只要是为自己牟取利益而侵犯著作权，就可以成立侵犯著作权罪的主观要件。

三是刑法没有保护的其他知识产权如商号、集成电路布图设计、植物新品种等。随着市场经济的发展和竞争日趋激烈，越来越重要，是否对它们提供刑法保护？数字化时代与版权有关的网络上的反解密权和权利标识权是否需要刑法保护，都是急需进一步研究的问题。有些犯罪是否属于侵犯知识产权犯罪范畴，应当进一步研究，如商誉是否属于知识产权，我国刑法把损害商业信誉、商品声誉罪归入扰乱市场秩序罪一节中，是从反不正当竞争的角度出发的，而从另一种角度讲，商誉又是无形财产。此罪规定在扰乱市场秩序罪中，表明主要侵害的是公权，应当属于公诉案件，但该罪最高法定刑只有两年，这样的案件也需要公安机关侦查，检察机关起诉，似过于耗费司法资源。还是将商誉视为私权，以自诉为主较为妥当。权利人可以在刑事诉讼和民事诉讼之间进行选择，一旦提起刑事诉讼，法院还可以调解结案。这样做对维护当事人权益和市场秩序都有利。

四是立法模式问题。国外对知识产权的保护多采取分散型的立法方式，在各专门法中规定刑事条款，其优点在于对罪名、罪状规定的更详细。由于知识产权在不断发展，作为基本法的刑法刚性比较强，而部门法则比较容易修改，能更好的适应变化。有的国家采用双轨制，在知识产权法律中将有关刑法条款录入，在刑法中将知识产权法中的有关刑事条款录入。这些立法方式值得我们借鉴。这样，修改知识产权法律时，可能要增加一些新的知识产权或对某些知识产权扩大内容，如版权中的网络版权的解密权，随之也可以在不违背刑法原则的前提下规定刑法条款，刑法典可将该条款录入，无须再开人民代表大会修改刑法。如果修改知识产权法律时不考虑刑事条款，则可能导致刑法典落后于现实需要，如果刑法典先于知识产权法规定刑事条款，则可能导致法官在断案时对一些细节问题无所适从。1997年刑法典修订后，已出现了几个刑法修正案，随着知识经济时代的到来，还会出现一些新的犯罪，如果总修改刑法典就会影响刑法的稳定。再者，与知识产权有关的犯罪罪状比较复杂，在刑法典中又不宜规定太细，即使规定的比较详细，法官断案时也要翻阅有关知识产权的法规，所以，还是在知识产权法律中规定刑事条款，在刑法典中录入为宜。这样做，便于立法和司法工作。当然，这种规定不能像以前那样，比照刑法某某条处罚，而应当规定单独的罪名、罪状和法定刑。

五是侵犯知识产权罪中的“情节”、“销售金额”、“违法所得数额”、“重大损失”在实践中难于确定标准。目前主要根据“自由裁量权”来确定，最高人民法院应当在总结经验的基础上，尽快出台各地可参考的标准。在制定司法解释时应当注意追诉标准过高的问题。刑法中关于侵犯知识产权犯罪的规定比较粗略，没有量化标准，可操作性较差。目前定罪量刑的主要标准是依据最高人民检察院和公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和参照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的量化标准。大部分学者和权利人认为，以“违法所得数额”作为侵犯著作权犯罪量化标准是导致在打击此类犯罪过程中刑法规范适用率低的直接原因之一，定罪标准的不合理引发了一系列问题：对以低价战略占领市场的盗版犯罪者而言，现行法律至少违法所得5万元的起刑点数额明显偏高。比如盗卖盗版光碟的人，随身携带的光碟只有1000元左右，抓住几次也达不到5万元。而其被抓住只是在个别情况下。这些人的非法所得难于达到起诉标准。由于证据的难以取得，使得对犯罪分子“以罚代刑”、“屡抓屡放”的现象严重，对版权人的保护成了空话。

实践中，对于“违法所得数额”、“销售金额”的计算一般有两种方法，一种是查抄账本以确定非法所得或销售金额，一种是对查到的违法产品进行折算。由于假冒商标等行为属于地下活动，一般是现金交易，不记账，不留任何凭证。查货的货物没有销售出去，也不能计算违法所得或销售金额。因此，在实际办案中，执法部门倾向于使用后一种办法，但在折算货值时，也有折算方法不统一的问题。有的部门按照当事人的报价计算，有的部门按照同类商品的市场价格计算，但现场查获的案值只是一小部分，由于没有追索计算的规定，使得处罚过轻，起不到震慑作用。比如，晋江市一家贸易公司在1999年被搜查了三次：第一次泉州技术监督局在6月份对其进行了搜查，查获9300双某冒牌鞋；第二次，晋江工商局对其进行搜查，查获2000双此类冒牌鞋；第三次，12月份查获500双此类冒牌鞋。三次共查获1．18万双，总价值约40万元。商标所有人的调查员曾亲眼看到发货1万双。但泉州技术监督局和晋江工商局无法获取以前销售的证据，只能作出罚款决定。可见，处理此类问题，应当由全国人大召集各有关部门协调解决。

六是刑罚的结构应进一步调整。现在刑法的规定是自由刑为主，与罚金刑相结合，而国外有刑法规定则有限制犯罪人从事工商业活动、在报纸上公布判决书，全部或部分以及临时或永久停业等。随着我国社会主义市场经济的建立，这些资格刑应当引入我国刑法。另外，一些国家规定：违反保密法，擅自向国外申请专利等，泄漏国家秘密的，构成犯罪并是从重处罚情节。我国刑法无此规定，这不利于提高知识产权人的保密意识。

（二）刑事诉讼法立法方面的问题及对策

在刑事诉讼法方面，对侵犯知识产权犯罪的特殊情况也有考虑不周之处。

一是关于此类案件的管辖，有的由被侵权人所在地法院管辖更适宜。比如有的人在火车上利用网络或者手机短信息披露他人商业秘密，或者在国外进行上述行为，就很难确定犯罪行为发生地或被告人所在地。对此，可以根据犯罪行为危害结果地的理论，由被侵权人所在地法院管辖。当然，犯罪人在网络上或手机上发布信息的所在地法院也有管辖权。

二是关于刑事诉讼程序的启动问题。根据刑事诉讼法和有关司法解释，对侵犯知识产权犯罪可以采用三种方式启动刑事司法程序。（1）公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，按照管辖范围立案侦查；（2）公安机关、人民检察院或者人民法院对报案、举报或者控告审查立案；（3）被害人向人民法院直接起诉，人民法院依法受理。最高人民法院在《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一条中规定，除了严重危害社会秩序和国家利益以外的侵犯知识产权案，被害人有证据证明的，可以向人民法院直接提起刑事自诉，进一步放宽知识产权犯罪被害人提起自诉的条件，但是没有明确对于知识产权案件公诉与自诉两种诉讼方式的界限和衔接，有待进一步改善。

三是一些知识产权涉及国家秘密或商业秘密，涉及国家秘密的自然应当不公开审理，涉及商业秘密的刑事诉讼法没有规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第121条规定，“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。”但公诉案件被侵权人不一定到庭，法官是否有责任提醒被侵权人。对自诉案件涉及国家秘密、商业秘密的，法律也应当强调一下，以提醒审判人员和当事人注意保密。

四是侵犯知识产权的案件是否属于刑事附带民事诉讼的范围。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条说，“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。这里的人身权利主要是指健康权。这里显然不包括侵犯知识产权犯罪案件，因为侵犯知识产权案件不涉及人身权利的健康权，也不涉及对财物的毁坏。但实际上，侵犯知识产权案件若能够附带民事诉讼更符合诉讼经济的原则。因为，在刑事诉讼中已确定了“销售金额”、“违法所得数额”、“重大损失”等，从而便于民事赔偿。如果不明确规定侵犯知识产权犯罪案件可以附带民事诉讼，那知识产权权利人只能对民事部分另行起诉了。参照《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，“犯本决定规定之罪，造成被侵权人损失的，除依照本决定追究刑事责任外，并应当根据情况依法判处赔偿损失”的规定，对侵犯知识产权犯罪，一般应当允许被侵权人提起附带民事诉讼。

知识产权主要是一种财产权利，知识产权犯罪中的被害人更多关注的是其经济利益能否得到保障，许多被害人舍弃刑事救济渠道而选择民事救济方法的原因之一便是认为刑事诉讼缺乏对被害人经济利益有效的保护措施。因此，应当注意首先制止正在进行的侵犯知识产权行为，并且应当将刑事附带民事诉讼作为知识产权犯罪诉讼形式，司法机关在立案以后要综合运用刑事诉讼法和民事诉讼法中规定的各种措施，如财产保全、先予执行、扣押等手段，加强刑事司法的时效性和对版权人的保护，调动权利人运用刑法保护自己权益的积极性^[19]。

五是侵犯知识产权案件，认定比较复杂，比如专利侵权的相同侵权和等同侵权等，就比较复杂，需要专家或专门机构鉴定。这种鉴定对犯罪的构成与否是十分重要的，因此法律或者司法解释应当予以规定。目前的情况下，我们认为可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，委托法律行政法规规定的知识产权管理或检验机构进行鉴定。

六是知识产权犯罪专业性、技术性比较强，证据的收集、效力与传统证据有较大区别，比如数字证据、网络上的证据等，如何规范它的收集、保存和效力，需要有一定的规定。对付智能犯罪，需要智能诉讼，需要对诉讼过程的智能化改造。

由于近年来对侵犯知识产权犯罪打击力度的增强，现在犯罪嫌疑人生产与销售侵犯知识产权的商品一般都经过严密组织，分工细致，各环节有独立性又非常隐秘，因此给调查收集证据带来极大的困难，常常仅能查获其中的某一环节，比如对于销售额，一般没有完整的账册无法查找到相关当事人，认定十分困难。其次，还存在一个行政证据如何转化为刑事证据的问题，这类案件多数由工商局等行政机关在执法活动中发现，再移送公安机关的，这些行政机关手段有限，取得的证据达不到刑事诉讼的要求，公安机关则要求证据齐备，致使案件无法移交，行政部门只好以罚代刑。如某省质量技术监督局反映，他们1998年向公安部门移送的五个案件中，只被接受了一个，而且这个案件是补查了四次才被接受的。这类问题有待于进一步探讨后，通过立法或者法律解释统一解决。

七是法院移送案件的问题。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条、第11条、第12条的规定，对法院在审理知识产权经济纠纷中发现的犯罪嫌疑案件的移送问题有明确的规定，但是，由于刑法规定的构成犯罪的标准过于原则，民事审判人员很难判定对知识产权的侵权行为是否构成犯罪，所以，法院审理的民事侵权案移送为刑事案件的几乎没有。移送程序存在的问题主要是：（1）级别管辖存在冲突，知识产权民事纠纷案件由中级以上人民法院管辖，而刑事诉讼还在基层法院，给操作带来不便。（2）公安机关立案后，民事案件是中止诉讼还是终止诉讼，公安机关侦查后或者检察机关审查后，或者刑事案件审判后认为不构成犯罪，民事案件如何恢复审理，适用什么程序。

二、刑事司法实践中存在的问题

一是整体执法力度不够大。有些地方的行政执法部门为了本地方、本部门的自身利益，常常将应当移送司法机关作为刑事案件处理的案件只作为一般行政违法案件处理。大量可能构成犯罪的案件按照一般违法案件处理，给予行政处罚而结案，造成起诉到法院的案件所剩不多，致使一些侵犯知识产权的行为人屡罚屡犯，没有起到吓阻作用。例如，浙江某地查获一个家庭工厂制造假冒某外资企业“雷达”商标电蚊香1500多盒，假冒包装盒10万多个，以及大量的半成品。根据假冒商标的数量，已经达到刑事立案的标准，本应移送公安机关，但当地的行政执法部门仅罚款5万元了事。另外，行政执法部门查处案件手段有限，移送案件标准不统一，移送案件意识不强都是原因。

二是法条竞合严重。由于侵犯知识产权犯罪的刑罚相对较轻，而且侵犯知识产权犯罪与制假、贩假犯罪、诈骗犯罪和非法经营犯罪有牵连、竞合等关系，因此，有些较严重的侵犯知识产权案件被按照其他犯罪处理。

三是取证困难大。由于侵犯知识产权犯罪多属于智能型犯罪，手段比较隐秘，并朝着组织性、隐蔽性、对抗性发展，致使这类犯罪的证据难于取得。如《行政处罚法》没有赋予行政执法部门封存、扣留等行之有效的措施。如果当事人对行政机关已经采取行政保全措施的财产转移、隐匿、调换、销毁了，证据就会消失，案件难于查处。如某地执法部门查获一起假冒“长城”牌机油案，采取先行登记保存措施后，依照法律规定，由当事人保存，结果案发当夜当事人就将假冒机油换成了正牌机油，使案件查处陷于被动局面。至于自诉案件，当事人更难于取证，导致一些案件起诉不到法院。

四是缺少明确和操作性强的立法和司法解释。由于侵犯知识产权罪的刑事立法过于简单，数额标准、情节标准过于原则，罪与非罪之间的界限不明确，导致行政机关难于判断哪些案件应当移送司法机关处理，起诉到法院的案件审判人员也难于下判。

具体表现在刑法第三章第七节规定的侵犯知识产权罪中，假冒注册商标罪和假冒专利罪的犯罪构成要求“情节严重”，销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要求“销售金额数额较大”，侵犯著作权规定的是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，侵犯商业秘密罪规定的是“给商业秘密权利人造成重大损失的”，销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪等规定的是“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”。最高人民法院目前只对侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的定罪量刑标准做了规定，对其他罪的定罪量刑标准还没有具体规定。目前，在司法实践中定罪量刑的主要依据是最高人民检察院和公安部2001年4月18日联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，但是，该标准只是一个立案标准或者起诉标准，而不是定罪量刑的标准，这在今后的司法解释中应当尽快解决。

【注释】

[1]何秉松主编：《刑事政策学》群众出版社，2002年版，第39页至45页。

[2]张五常：《经济解析》商务出版社，2002版，第387页。

[3]游伟主编：《刑法理论与司法问题研究》上海文艺出版社，2001年版，第428页。

[4]何秉松主编：《刑事政策学》群众出版社，2002年版第58～59页。

[5]何秉松译，［美］谢利：《犯罪与现代化——工业与城市化对犯罪的影响》群众出版社，1986年版，第1页，第158页。

[6]高

[7]汪高坤：《知识经济时代的犯罪趋势预测》载《青少年犯罪研究》，1998年第11～12期，第19页。

[8]［美］米泽尔著，马季方译：《智能犯罪－遍及全世界的白领犯罪与自我防范措施》中国物资出版社，1997年版。

[9]参见罗玉中主编：《知识经济与法律》北京大学出版社，2000年版，第176－177页。

[10]黄晖译：《法国知识产权法典［法律部分］》商务出版社，1999年版，第55页。

[11]参见《学习时报》，2002年4月1日，“提速：中国知识产权制度建设——国家知识产权局局长王景川答本报记者问”一文。

[12]参见《学习时报》，2002年4月1日，“提速：中国知识产权制度建设——国家知识产权局局长王景川答本报记者问”一文。

[13]肖福录编著：《民法》北京教育出版社、奥林匹克出版社2000版，第251～252页。

[14]参见李晓明：《经济刑法学》群众出版社，2000版，第81～82页。

[15]见朱兴有、魏赛娟主编：《经济犯罪研究》法律出版社，2000年版，第38～39页。

[16]参见姜丹明主编：《知识产权损害赔偿》人民法院出版社，2000年版，第547～551页。

[17]何秉松主编：《刑法教科书》中国法制出版社，1997年版，第438～440页。

[18]西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题》法制出版社，2000年版，第二卷第9页。

[19]参见赵国玲主编：《知识产权犯罪调查与研究》中国检察出版社，2002年版，第89页。