侵犯著作权罪在司法实践中的问题及对策建议

第四节　侵犯著作权罪在司法实践中的问题及对策建议

一、利用网络侵犯著作权的问题

近年来，随着计算机网络技术的不断发展与广泛应用，各种商业网站如雨后春笋般大量发展起来，将他人作品搬上网络，通过收费方式允许他人阅览，下载从而赚取利润的行为已越来越普遍，现实中导致类似“六作家诉北京在线式的侵犯著作权案”比比皆是。2001年12月，北京大学某教授在“中国数字图书馆”网站发现有自己的三部作品可以下载。教授以该数字图书馆有限责任公司侵犯了自己信息网络传播权为由诉至法院。法院判决数字图书馆有限公司停止在其网站上该教授的作品，并赔偿经济损失8万元。这类行为同样以“营利为目的”，也侵犯了他人的著作权，同时也可能造成了严重后果，特殊之处只是在于侵权行为的“涉网性”及侵犯权利的“涉网性”。行为的涉网性指行为人将他人作品公布在网络上，而其他人也是通过登录网站而获取信息；权利的“涉网性”指侵犯的是权利人的信息网络传播权。那么此类行为是否构成犯罪呢？答案是否定的。因为侵犯著作权罪规定的行为中只有“复制”、“发行”、“出版”、“制作”、“出售”五种方式，没有规定网络传播的方式，而传统“复制”的内涵也不可将之包括进去。由于我国刑法“不涉网”，所以网络侵犯著作权不构成犯罪。刑法对网络著作权的保护留下空白，是有历史原因的。我国现行刑法是1997年修订的，依据当时的情况，网络在中国尚未充分普及，网络上的中文内容寥寥可数，在当时的社会环境下，立法者不可能考虑到网络著作权的刑法保护问题。况且1990年的著作权法也没有涉及网络著作权问题，直到2001年修订时才将著作权人的权利保护扩大到网络传播权。在该法中，对作品、表演和录音录像制品的信息网络传播权作出规定：未经著作权人、表演者、录音录像制作者许可，任何人无权将他人的作品、表演和录像制品通过信息网络向公众传播。这就是“信息网络传播权”。著作权法第47条规定：未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担法律责任，包括构成犯罪的，依法追究刑事责任。但刑法第217条没有明确规定通过网络侵犯知识产权的情形。如何判定侵权人的“赢利目的”和“违法所得”？也需要进一步研究。刑法作为对权利的最后保护不可能先于著作权法而作出规定。当然，承认刑法的滞后性并不否认应该对涉网著作权进行刑法保护。这需要通过刑法修订或颁布新的司法解释予以规定。

二、对删改禁止传播的作品并大量复印发行行为的认定

将依法禁止传播的作品通过改头换面删除其违法禁止内容后，大量复制发行该作品是否构成侵犯著作权罪。我国刑法理论界对此问题并没有一致看法。一种观点认为，根据《著作权法》规定，禁止出版、传播的作品，不受本法保护，所以这类作品不享有著作权，也就说不上是对著作权的侵犯，当然不能构成犯罪。第二种观点认为，著作权要保护的仅仅是作品的表现形式，而不涉及作品的内容，因此，这类作品享有著作权，情节严重的，同样构成侵犯著作权罪^[19]。我们认为，禁止出版、传播的作品不受著作权保护不等于其作者不享有著作权。作品的内容是否违法，是否可以出版发表，应当由新闻法，出版法来规定。著作权的产生不以登记注册为要件，作品一旦完成就享有著作权，作者身份就自然产生。即使依法被禁止出版、传播的作品，如果任由他人稍加修改后大量复制发行、牟取利益，则作者的权利受到侵害而无法救济。从另一角度说，作品被禁止出版、传播可能是因为其内容淫秽或有其他反动言论，但这些判断都是相对的，随着时代的发展，可能今天被认为是淫秽的内容，以后这种看法就会改变。最后，从客体来看侵犯著作权罪的客体包括他人的著作权（及邻接权）和国家对著作权的管理制度，复制、发行修改后的禁止传播的作品，即使不存在侵犯他人著作权，但还可能破坏国家的著作权管理制度，所以后果严重的同样可以构成犯罪。

三、关于侵犯著作权罪定罪标准的选择

刑法第217条规定的侵犯著作权罪确定了两个定罪标准：一是“违法所得数额”，二是“其他情节”。其中“其他情节”中包括“非法经营额”。这样，当人民法院审理案件，既具有“违法所得数额”，又具有“非法经营额”时，由于对侵犯著作权的行为同时可以按“违法所得数额”或“非法经营数额”两个标准来衡量，在考虑刑罚适用时，有时会产生冲突，即按不同的标准有可能导致定罪量刑的不同。这种情况下，应当选择适用处罚较重的标准定罪处刑。

例如，1998年上半年，被告人王某某从天利公司技术员严某某处取得了非法拷贝的该公司开发的天丽鸟软件，并让原天利公司程序员肖某某将软件源代码稍作修改并更名为《泓瀚自来水智能调度、信息发布、热线服务系统》。嗣后，王某某即以泓瀚公司的名义，将泓瀚软件销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，销售金额16万元，获利15．2万元。王某某还以泓瀚公司的名义，与广东省顺德市的桂州镇、容奇镇自来水公司签订合同，收取定金12．25万元，准备再将泓瀚软件销售给上述两公司，后因案发未成。法院认为，被告人王某某未经著作权人天利公司的同意，擅自复制、修改天利公司的产品进行销售，非法获利达20万元以上，其行为已触犯刑法第217条的规定，构成侵犯著作权罪，判处其有期徒刑4年，并处罚金人民币2万元^[20]。

本案中，人民法院根据复制发行软件不需投入资金太多的情况，按照被告人王某某的违法所得数额对其定罪处刑是正确的。

【注释】

[1]参见杨振山主编：《中国民法教程》中国政法大学出版社，1995年版，第303页。

[2]参见高铭暄、莫开勤主编：《论侵犯著作权罪》中国法学会刑法学研究会，1995年年会论文。

[3]参见赵秉志主编：《新刑法教程》中国人民大学生出版社，1997年版第521页。

[4]参见张辉：《论侵犯著作权罪》载《法学》1994年第4期。

[5]参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》中国人民公安大学出版社，1999年版，第94页。

[6]参见郑成思：《知识产权教程》法律出版社，1993年版，第1页。

[7]参见向开柱、李国如：《侵犯著作权的罪名确定和犯罪构成特征新论》载《郑州大学学报》1996年第1期。

[8]参见朱继良、雷东生：《对侵犯著作权罪的探讨》载《法学评论》1995年第3期。

[9]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》中国方正出版社，2001年版，第729页。

[10]参见潘家永：《试论侵犯著作权罪》《政法学报》，1994年第4期。

[11]参见张平著：《网络知识产权及相关法律问题透析》广州出版社，2000年版，第49页。

[12]参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序研究》中国人民大出版社，1999年版第628页。

[13]参见孙建国、汤留生主编：《新刑法原理与实务》四川人民出版社，1997年版第313页。

[14]参见周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》人民法院出版社，1997年版，第466页。

[15]参见郑成思著：《版权公约、版权保护与版权贸易》中国人民大学出版社，1992年版第103页。

[16]参见向开柱、李国如：《侵犯著作权的罪名确定和犯罪构成特征新论》载《郑州大学学报》1996年第1期。

[17]参见向开柱、李国如：《侵犯著作权的罪名确定和犯罪构成特征新论》载《郑州大学学报》1996年第1期。

[18]赵秉志主编：《刑法相邻相近罪名界定全书》吉林人民出版社，2001年版，第559页。

[19]参见陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》民主法制出版社，第347页。

[20]最高人民法院刑一庭、刑二庭：《刑事审判案例》法律出版社，2002年版，第292页。