信用卡诈骗犯罪中的主观明知认定问题

第四节　信用卡诈骗犯罪中的主观明知认定问题

［案例］

2004年某日，被告人刘某窃得被害人侯某的信用卡一张，事后被告人刘某将其窃得该卡以及事先获得该卡的密码等情况告诉了被告俞某。在被告人刘某的指使下，被告人俞某单独持该卡从ATM机上提取了人民币5 000元，两名被告人共同提取了人民币49 999元。

［解析］

就被告人刘某窃取信用卡并指使他人使用的行为，一致意见认为，依刑法第196条第3款之规定，应认定为盗窃罪。对于被告人俞某的行为如何定性则有两种不同意见，一种意见认为构成盗窃罪共犯，另一种意见认为构成信用卡诈骗罪。

盗窃并使用行为属于刑法中的复合危害行为，根据前行为人取得信用卡方式的不同，及后行为人对此的认知态度，实践中主要应当区分如下情形：

第一，各行为人在实施盗窃信用卡之前进行合谋，分工合作，互相配合实施窃取行为，而后共同或分别冒用该信用卡。对此，即使其中有的行为人并未具体实施窃取行为，而是根据约定负责使用窃得的信用卡，饮后行为人对盗窃行为具有犯意上的加功，根据共犯理论，各行为人均应认定为盗窃罪。

第二，后行为人对盗窃信用卡并无犯意或行为上的加功，但其明知该信用卡为盗窃所得仍实施冒用行为，即案例所举俞某的行为。对此，有观点认为对后行为人应当认定为盗窃罪共犯。也有论者认为根据大陆法系刑法理论，俞某的行为属于继承的共同正犯，应认定为盗窃罪。盗窃并使用信用卡的行为包含盗窃行为和实用性为，属于复合危害行为，如果行为人仅盗窃信用卡而未使用的，尚不能构成盗窃罪。继承的共同正犯是否应当对其参与以前的行为承担刑事责任这一问题比较复杂，应当区分简单危害行为和复合危害行为，不能不加区分地认为一律应当承担或不予承担。对于盗窃并使用信用卡这种具有两个或以上行为要素的复合行为犯，先有盗窃行为，后有信用卡诈骗行为，各行为之间有明显的先后发生顺序，且刑法对各行为明确规定了不同的罪名，我们认为，根据主客观相一致的定罪原则，对于后参与的行为人，如其并未加功于先前的盗窃行为，其近应当对冒用信用卡行为，而不应当对盗窃行为承担刑事责任，即案例中俞某应当成立信用卡诈骗罪，而非盗窃罪。

第三，在事先未通谋的情况下，前行为人窃得信用卡后交给后行为人使用，未告知卡的取得方式，后行为人仅概括地知道该卡“非正当途径取得”，而并不知道卡的确切来源。我们认为，这种情形下，前行为人取得信用卡的方式无非两种：非犯罪方法和犯罪方法。非犯罪方法如拾得、赠与等，犯罪方法则包括盗窃、抢劫等。详细分析，如前行为人以合法的方式取得信用卡，如系亲友赠与，其再交给后行为人使用时一般后说明情况，此情况下为委托取款。即使未说明，因后行为人使用信用卡的行为不具有社会危害性，亦不能认定为犯罪；如行为人系拾得信用卡，而后其本人通过伪造身份证等方法冒用该卡，对此一致意见认为其构成信用卡诈骗罪，因此，当前行为人拾得信用卡后交与他人使用，即使其未告知后行为人该卡系捡拾所得，后行为人对此以不确知而实施了符合刑法第196条规定的“冒用行为”，对后行为人亦只能以信用卡诈骗罪定罪量刑；如果行为人系通过犯罪方法，包括抢劫、盗窃等方式取得信用卡，根据最高法院关于适用抢劫罪的意见及刑法第196条第3款的规定，行为人抢劫或盗窃信用卡后使用的，应统一认定为抢劫罪或盗窃罪，对冒用行为不再单独评价。对于后行为人事先并未加功于抢劫、盗窃行为，其再概括地知道“非正当途径取得”的情况下参与冒用信用卡，如果不加分析，一概根据前行为人的行为定性，前行为人构成抢劫罪则其构成抢劫罪、前行为人构成盗窃罪则其构成盗窃罪，在其并未参与抢劫、盗窃行为，以不确知信用卡为抢劫、盗窃所得的情况下，如此定性有客观归罪之嫌，有违主客观相一致的原则。我们认为，既然刑法对冒用信用卡行为已单独规定了信用卡诈骗罪，在后行为人不确知信用卡的具体来源而实施了冒用行为的情况下，对其行为统一定性为信用卡诈骗是合适的，符合主客观相一致与罪责相一致的原则。

综上，我们认为，除非后行为人事先加功于前行为（即取得信用卡的行为），否则，对于其所实施的冒用行为应当一律认定为信用卡诈骗。