内幕交易犯罪情节的认定

七、内幕交易犯罪情节的认定

根据我国《刑法》第180条的规定，实施内幕交易、泄露内幕信息的行为，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。可见，内幕交易、泄露内幕信息罪属于情节犯，行为人的行为必须达到“情节严重”的程度，否则就不构成犯罪；内幕交易、泄露内幕信息必须达到“情节特别严重”的程度，才能够适用刑法规定的第二档法定刑。

然而，对于“情节严重”、“情节特别严重”的标准，刑法没有进行规定，司法解释理应作出具体规定。但从1997年《刑法》规定内幕交易、泄露内幕信息罪以来，司法解释在很长的一段时间内一直没有就本罪的犯罪情节量化标准进行规定。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》以立案追诉标准的形式对本罪的情节问题进行了规定。根据该追诉标准第35条的规定，内幕交易、泄露内幕信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）证券交易成交额累计在50万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（3）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（4）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（5）其他情节严重的情形。

上述规定仅仅是立案的标准，尽管可以作为定罪量刑的参考依据，但其中毕竟存在诸多问题。例如，证券内幕交易额累计50万元、期货内幕交易占用保证金30万元就可以立案，对于证券、期货市场而言，上述标准过低，司法实践中容易出现打击面过大或者标准虚置两种极端。再如，该立案追诉标准没有明确单位犯罪和个人犯罪的不同标准，不利于司法实践中对本罪的具体认定和处罚。2012年《内幕交易犯罪解释》第6条^[151]、第7条^[152]以司法解释的形式明确规定了内幕交易犯罪情节严重、情节特别严重的具体情形。尽管本罪第二档法定刑在司法实践中能够摆脱虚置状况，但《内幕交易犯罪解释》有关犯罪情节的规定仍因存在诸多缺陷而亟须弥补与优化。

对照2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准二》）第35条关于内幕交易犯罪情节严重的规定，《内幕交易犯罪解释》仅将“多次”内幕交易行为具体化为“三次”，并没有对内幕交易犯罪情节严重的各项指标进行实质性优化。笔者认为，上述内幕交易犯罪“情节严重”司法解释标准无法实现刑法规范对资本市场金融产品交易秩序的保障，内幕交易犯罪“情节严重”标准仍旧处于虚置状态，从而容易产生弱化司法权威的负面效果。从内幕交易犯罪刑法理论研究情况分析，“情节严重”标准过低长期以来颇为各界诟病。^[153]实践中，中国证监会查处的内幕交易行政处罚案件数额远远超过内幕交易犯罪情节严重标准，但大多都没有进入刑事追诉程序。^[154]可见，内幕交易犯罪“情节严重”标准过低不仅难逃理论质疑，刑事司法实践客观上也难以按照如此低的数额标准追究涉案人员的刑事责任。

从具体规定层面分析，由于不符合资本市场发展的社会现实且过于机械抽象，内幕交易犯罪“情节严重”的数额标准与细化解释无法得以适用。证券成交额50万元以上、期货保证金30万元以上、获利或避损额15万元以上等情节严重的数额标准严重偏离我国证券、期货交易实践。例如，根据《股指期货投资者适当性制度实施办法（试行）》的规定，股指期货申请开户时保证金账户可用资金余额不低于人民币50万元。内幕交易犯罪“情节严重”中期货交易占用保证金累计30万元以上的标准竟然低于股指期货最低的开户保证金数额要求，内幕交易犯罪司法解释脱离金融实践的程度可见一斑。此外，3次交易^[155]、其他情节严重等空洞、兜底的规定实践中根本无法执行。

内幕交易犯罪“散户式”的司法解释标准导致“情节严重”无法筛出具有严重社会危害性的非法证券期货交易行为，也会使最高司法机关制定的解释文件束之高阁，最终丧失权威。内幕交易犯罪的主体、行为、对象等要件经由司法解释，实际上已经使其犯罪构成极具张力，故特别需要“情节严重”这一综合性入罪要素通过司法解释的填充有效控制内幕交易犯罪的刑事法网。“情节严重”标准的准确定位，既是盘活内幕交易犯罪刑法规范的实践要求，也是证券期货犯罪刑事司法的政策选择。所以，《内幕交易犯罪解释》第6条规定的“情节严重”标准必须从明显可能陷入虚置的状态中寻求再生路径。

由于我国证券期货犯罪普遍存在“情节严重”等定罪标准设置过低、没有针对证券、期货交易特点建构实践标准等问题，内幕交易犯罪“情节严重”标准优化应当纳入证券期货犯罪体系进行结构性完善。笔者建议，有必要优化证券期货犯罪司法解释，通过对内幕交易、操纵证券、期货市场等行政处罚案件进行数据统计，分析此类非法证券、期货交易中成交资金额、占用保证金数额、获利数额、避损数额等数据信息，将各个主要项目的数额平均值设定为犯罪情节严重的下限。^[156]同时，有必要将“其他情节严重的情形”等虚化、泛化的指标剔除“情节严重”的认定标准之外，转而将内幕交易犯罪行为对资本市场秩序、投资者权益所产生的可量化恶劣影响（例如，内幕交易犯罪行为侵犯股民权益导致大规模证券集团诉讼、引发群体性事件等）作为“情节严重”司法认定的标准。这样经过实证分析与客观论证的内幕交易犯罪“情节严重”司法解释标准才能经受刑事司法实践考验。

需要特别研究的问题是，上述立案标准第3项所规定的情形，即在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，获利或者避免损失数额累计在15万元以上的，属于内幕交易罪“获利或者避免损失数额”的司法认定，实际上是内幕交易犯罪司法实践中一个非常疑难且复杂的问题，而立案追诉标准只是笼统地提出了数额标准，对于如何进行具体认定，没有规定具有可操作性的司法规则。笔者认为，在认定内幕交易“获利或者避免损失数额”的过程中，应当从实际结果的角度计算犯罪数额。行为人利用利好信息先买后抛获取利益或者因知悉利空信息在证券、期货价格下跌前抛出规避风险的，可以直接计算出内幕交易的获利数额或者止损数额。但应当注意的是，司法实践中有的行为人利用内幕消息逢低买入证券、期货后并未全部就高抛出，仅仅将行为人实际交易所获取的利益计入犯罪数额，显然忽略了价格上升但尚未套现的利益部分。同时，从行为人相对排他性地知悉内幕信息到信息公开，再到信息对证券、期货价格产生影响，内幕交易行为经历多个时间段，选择不同的时间节点作为认定犯罪数额的基准时间，对于确定“获利或者避免损失数额”会得出截然不同的计算结果。

基于上述分析，笔者认为，认定内幕交易案件中的“获利或者避免损失”数额，应当注意以下四个要点：

其一，信息开始对市场产生影响的时间节点的认定。内幕信息公布后经过多长时间才能被市场消化进而认定其业已公开，应当根据案件具体情况进行分析，实践中无法预先确定固定的时间节点。在司法实践中，具有以下情形之一，通常可以认定重大信息开始对市场产生影响：（1）信息公布后证券、期货交易价格达到涨幅限制或者跌幅限制；（2）连续3个交易日振幅达到5%；（3）与信息相关的公司股票连续3个交易日列入股票、基金公开信息；（4）证券、期货日成交量与上月日均成交量相比连续3个交易日放大5倍。内幕信息公开后切断了交易行为与获取利益（规避损失）之间的因果关系，行为人在重大信息产生有效影响之后从事的证券、期货交易，不能认定为内幕交易，相关交易的获利或者避免损失数额不能计入犯罪数额。

其二，实际获利数额或者避免损失数额的认定。行为人利用利好型内幕信息进行非法交易，无论在大量买入证券、期货过程中是否进行反向操作，司法机关应当根据交易账户买入与卖出证券、期货的价格差额计算犯罪数额。知悉内幕信息至内幕信息披露后开始对市场产生影响期间，行为人将低价买入的所有证券、期货全部逢高抛出的，直接计入获利数额；部分证券、期货没有抛出的，由于不存在实际获利，应当在核定利益数额部分另行计算。行为人利用利空型内幕信息进行非法交易的，司法机关应当将卖出价格与内幕信息披露后开始对市场产生影响至案发时相关证券、期货的市场平均价格之间的差额认定为避免损失数额。

其三，核定利益数额的认定。核定利益数额是指行为人利用利好型内幕信息购入证券、期货但案发时尚未套现部分的利益。尚未套现的证券、期货没有转化为实际获利，需要司法机关确定合理的数额认定规则进行核定。笔者认为，核定利益数额等于内幕信息披露后开始对市场产生影响至案发时证券、期货的市场平均价格与买入价格之间的差额。实际获利数额与核定利益数额之和，即为“获利数额”。行为人利用利空型内幕信息抛售股票规避损失的，由于其在知悉内幕信息之前即已持有证券、期货，尚未抛出的部分属于继续持有，不存在需要核定的规避风险的利益，不属于内幕交易的归责范围，不能作为犯罪数额予以追诉。

其四，共犯获利数额的认定。两个以上行为人基于获利目的共同利用内幕信息从事相关证券、期货交易，构成内幕交易罪共犯。由于金融犯罪共犯的数额认定在刑法理论上存在分赃数额、分担数额、参与数额、犯罪总额等不同的判断规则，^[157]如何根据内幕交易罪的行为特点确定共犯获利数额，存在一定认识分歧。分赃数额与分担数额的共犯数额认定规则过于强调经济犯罪共犯之间的独立性，忽视共同犯罪的整体性。因此，笔者认为，内幕交易罪共犯获利数额认定较为合理的规则是，结合以参与数额与犯罪总额对共犯进行归责的科学性，根据内幕交易行为的具体情况分别确定共犯获利数额。共同犯罪并不意味着每一共犯绝对地应当对共同犯罪全部危害结果承担刑事责任，而是应当根据共犯关系的不同内部构造判断共犯是应当对其参与数额还是犯罪总额承担刑事责任。在内幕交易罪的个罪语境下，应当按照以下规则确定内幕交易罪共犯获利数额：（1）虽然事先共谋利用内幕信息进行交易，但是，如果内幕交易共犯各自出资、独立买卖、自负出资盈亏，则应当以各个共犯自身的获利数额计算其犯罪数额；（2）内幕交易共犯自始即共同决定证券、期货交易价格、时间、交易量等，共同分配获利所得，共同谋划规避证券监管部门的调查，应当以获利总额确定各个共犯的犯罪数额。因为第一种情形下的内幕交易共犯，在刑法理论上属于单独正犯的共犯结构形式，其内幕交易共同犯罪行为并不因为共同谋划各自出资进行相关交易而增加对证券、期货市场交易的危害性。而第二种情形下的内幕交易共犯，属于共同正犯的共犯结构形式，对于此种犯罪共同体，具备以共同获利总额追究个体刑事责任的刑罚扩张的合理性。

【注释】

[1]郑晓波：《五部委联手严打资本市场内幕交易》，《证券时报》2010年11月19日，第1版。

[2]朱宝琛：《上市公司内幕信息知情人登记制度将正式实施》，《证券日报》2011年10月27日，A2版。

[3]王丹：《郭树清：内幕交易本质就是偷，证监会将严打，恳请投资者报料》，《北京商报》2011年12 月2日，第7版。

[4]张先明：《“两高”联合出台司法解释 指导司法机关正确办理内幕交易犯罪案件》，《人民法院报》2012年5月23日，第1版。

[5]易昌泰：《中国股市：到了反思的时候》，《企业改革与管理》1994年第6期。

[6]参见中国证监会1999年9月9日公布的《关于中国轻骑集团有限公司等机构和个人违反证券法规行为的处罚决定》，证监罚字［1999］20号。

[7]参见中国证监会1999年10月11日公布的《关于南方证券有限公司、北大车行股份有限公司等机构和个人违反证券法规行为的处罚决定》，证监罚字［1999］28号。

[8]朱茵：《证券江湖人物志》，《中国证券报》2006年4月29日，A9版。

[9]朱国泓、王申：《并购中的控制权私人收益：从福音到梦魇的根源——四川泰港与西藏天科并购重组ST包装的案例实证》，《管理评论》2007年第9期。

[10]龚小磊：《董正青被判泄露内幕信息罪获刑4年》，载《中国证券报》2009年1月10日，A2版。

[11]余东明、林春阳：《“牛市内幕交易第一案”终审》，《法制日报》2008年3月27日，第5版。

[12]吕蕾：《资产注入遭遇“暗礁”行政认定函能否推定其罪——专家热议证券内幕交易的“罪与非罪”》，《上海法治报》2010年7月9日，A8版。

[13]Henry G．Manne，Insider Trading and Stock Market，New York：Free Press，1966，pp．xiiiq—274．

[14]参见Larry Harris，Trading＆Exchanges，Oxford Press，2003，pp．591—597。

[15]Henry G．Manne，In Defense of Insider Trading，44 Harvard Business Review 113（1966）．

[16]Henry G．Manne，Insider Trading：Hayek，Virtual Markets，and the Dog that Did Not Bark，31 Journal of Corporation Law 167（2005）．

[17]Henry G．Manne，In Defense of Insider Trading，44 Harvard Business Review 113（1966）．

[18]顾肖荣主编：《证券犯罪与证券违规违法》，中国检察出版社1998年版，第47—48页；张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第253—257页。

[19]SEC v．Ivan F．Boesky，86 Civ．8767 Ro，（S．D．N．Y．）．

[20]U．S．v．Raj Rajaratnam，09 Cr．01184 Rjh，（S．D．N．Y．）．

[21]U．S v．Zvi Goffer，10 Cr．56 Rjs，（S．D．N．Y．）．

[22]祝二军：《证券犯罪的认定与处理》，人民法院出版社2000年版，第388—389页。

[23]Paul G．Mahoney，The Origins of the Blue-Sky Laws：A Test of Competing Hypotheses，46 The Journal of Law＆Economics 229（2003）．

[24]15 U．S．C．§77q；15．U．S．C．77x．

[25]15．U．S．C．77x．

[26]15 U．S．C．§78j．

[27]15 U．S．C．§78n（E）．

[28]15 U．S．C．§78 p．

[29]17 C．F．R．§240．10b-5．

[30]17 C．F．R．§240．14e-3．

[31]18 U．S．C．§1961—1968．

[32]15 U．S．C．§78a．

[33]15 U．S．C．§78a．

[34]Stephen M．Bainbridge，A Critique Of The Insider Trading Sanctions Act Of 1984，71 Virginia Law Review 455（1985）．

[35]15 U．S．C．§78u．

[36]15 U．S．C．§78q-2．

[37]15 U．S．C．§77t．

[38]17 C．F．R．§240．10b5-1．

[39]17 C．F．R．§240．10b5-2．

[40]18 U．S．C．§1519．

[41]18 U．S．C．§1513（E）．

[42]7 U．S．C．§6c（A）．

[43]Criminal Justice Act 1993§52．

[44]Criminal Justice Act 1993§53；63．

[45]Criminal Justice Act 1993§2．

[46]Criminal Justice Act 1993§55．

[47]Criminal Justice Act 1993§56．

[48]Criminal Justice Act 1993§57．

[49]Criminal Justice Act 1993§58．

[50]Criminal Justice Act 1993§61．

[51]Financial Services and Markets Act 2000§118．

[52]AndréBris＆Erik Theissen，Do Insider Trading Laws Work？，11 European Financial Manage-ment 267（2005）．

[53]StGB§204 Verwertung fremder Geheimnisse．

[54]Wp HG 1994．

[55]Wp HG 1998§14．

[56]Wp HG§38 Strafvorschriften（2）．

[57]Council Directive 89／592／Eec Of 13 November 1989 Coordinating Regulations On Insider Deal-ing［1989］Oj L334／30．

[58]Directive 2003／6／EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on Insider Dealing and Market Manipulation（Market Abuse），Article 1．

[59]Directive 2003／6／EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on Insider Dealing and Market Manipulation（Market Abuse），Article 2（1）．

[60]Directive 2003／6／EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on Insider Dealing and Market Manipulation（Market Abuse），Article 3（a）．

[61]法国、荷兰、比利时、奥地利、西班牙、瑞典、芬兰、丹麦等欧盟成员国都通过法律规定禁止内幕交易，并对内幕交易犯罪处以程度不等的自由刑或者罚金，但自由刑一般不超过5年。

[62]金融商品取引法（きんゆうしょうひんとりひきほう、昭和23年4月13日法律第25号）第2条この法律において「有!証券」とは、次に"げるものをいう。

[63]金融商品取引法（きんゆうしょうひんとりひきほう、昭和23年4月13日法律第25号）第166条会社$係者の禁止行%。

[64]金融商品取引法（きんゆうしょうひんとりひきほう、昭和23年4月13日法律第25号）第197条の二次の各号のいずれかに該当する者は、五年以下の懲役若しくは五百万&以下の罰金に’し、又はこれを併科する。

[65]《证券及期货条例》-SECT 291．内幕交易的罪行。

[66]《证券及期货条例》-SECT 292．内幕交易罪一般免责辩护；《证券及期货条例》-SECT 293．内幕交易罪某些受托人及遗产代理人的免责辩护；《证券及期货条例》-SECT 294．内幕交易罪某些行使认购或取得证券或衍生工具的权利的人的免责辩护。

[67]Bryan A．Garner，Black’s Law Dictionary（Eighth Edition），Thomson＆West，2004，p．2329．

[68]15 U．S．C．§78p．

[69]Wp HG 1998§14．

[70]IOSCO，Insider Trading：How Jurisdictions Regulate It，Report of The Emerging Markets Committee of The International Organization of Securities Commissions，March 2003．

[71]顾肖荣、张国炎：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第277页。

[72]TSC Industries，Inc．v．Northway，Inc．，426 U．S．438（1976）．

[73]Basic，Inc．v．Levinson，485 US 224（1988）．

[74]Directive 2003／6／EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on Insider Dealing and Market Manipulation（Market Abuse）．

[75]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第264—266页。

[76]金融商品取引法（きんゆうしょうひんとりひきほう、昭和23年4月13日法律第25号）第166条会社$係者の禁止行%。

[77]赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第186页；胡启忠等：《金融犯罪论》，西南财经大学出版社2001年版，第268页。

[78]薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第262页。

[79]郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第86页。

[80]马长生、张惠芳：《论内幕交易、泄露内幕信息罪》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第825—826页。

[81]孙昌军、易建华：《关于内幕交易罪几个问题的研究》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第842—844页。

[82]Nasser Arshadi，Insider Trading Liability and Enforcement Strategy，27 Financial Management 2（1998）．

[83]United States v．O’hagan，521 U．S．642（1997）．

[84]庞良程：《证券内幕交易罪的构成及认定》，《中央检察官管理学院学报》1998年第1期。

[85]邢怀柱：《证券犯罪及其立法评述》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1999年版，第120页。

[86]周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第396页；孙际中主编：《新刑法与金融犯罪》，西苑出版社1999年版，第145页。

[87]薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第268页。

[88]董丽静、龚卫：《证券内幕交易、泄露内幕信息罪的司法认定》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第864页。

[89]周振想主编：《金融犯罪的理论与实务》，中国人民公安大学出版社1998年版，第346—347页。

[90]张先明：《“两高”联合出台司法解释 指导司法机关正确办理内幕交易犯罪案件》，《人民法院报》2012年5月23日，第1版。

[91]陈柱钊：《不作为型内幕交易罪》，《长春工程学院学报（社会科学版）》2007年第2期。

[92]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第286页。

[93]赵秉志、黄京平主编：《刑法学》（下册），中央广播电视大学出版社2003年版，第91页。

[94]王作富主编：《刑法分则实务研究》（下册），中国方正出版社2003年版，第546—547页。

[95]喻福东：《证券内幕交易罪概念的重新界定》，《求索》2006年第2期。

[96]章惠萍、徐安住：《论内幕交易罪》，《河北法学》2002年第1期。

[97]王政勋：《证券、期货内幕交易、泄露内幕信息罪问题研究》，《中国刑事法杂志》2003年第4期。

[98]根据《刑事诉讼法》第82条第6项的规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条则将近亲属的范围确定为：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在行政诉讼中，根据2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条的规定，《行政诉讼法》第24条规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。

[99]根据我国《继承法》第10条至第12条的规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。

[100]颜斐：《无意听到内幕信息不是犯罪》，《北京晨报》2012年5月23日，第A7版。

[101]魏东：《关于内幕交易、泄露内幕信息罪司法认定的若干问题再研究》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第854页；马克昌：《论内幕交易、泄露内幕信息罪》，《中国刑事法杂志》1998第1期；郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第88页；李宇先、贺小电：《证券犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第93页。

[102]郑顺炎、陈洁：《内幕交易犯罪构成要件争议》，《人民司法》1998年第2期。

[103]郦毓贝：《内幕交易、泄露内幕信息罪主体特征研析》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第820—821页。

[104]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第289—290页。

[105]邓又天主编：《中华人民共和国刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第300页。

[106]孙际中主编：《新刑法与金融犯罪》，西苑出版社1998年版，第149页；薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第272页。

[107]王新：《金融刑法导论》，北京大学出版社1998年版，第201页。

[108]魏东：《关于内幕交易、泄露内幕信息罪司法认定的若干问题再研究》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第857页。

[109]周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第397页。

[110]马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第295—296页。

[111]胡启忠等：《金融犯罪论》，西南财经大学出版社2001年版，第272页。

[112]吕蕾：《资产注入遭遇“暗礁”行政认定函能否推定其罪——专家热议证券内幕交易的“罪与非罪”》，《上海法治报》2010年7月9日，A8版。

[113]参见（2009）厦刑初字第109号判决书。

[114]例如，在朱耀明操纵证券市场犯罪案件中，涉案的交易行为涉及全国48家证券营业部、273个资金账户、6 509个证券账户，中国证监会总共制定了58卷证据材料移送公安机关，办案工作量极大。参见吴卫军：《操纵证券市场罪的理论与实务难点分析》，载陈辐宽主编：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2009年版，第22页。

[115]Eugene F．Fama，Efficient Capital Markets：A Review of Theory and Empirical Work，25 Jour-nal of Finance 383，384（1970）．

[116]Eugene F．Fama，Foundations of Finance：Portfolio Decisions and Securities Prices，Basic Books，1976，p．136．

[117]Ronald J．Gilson＆Reinier H．Kraakman，The Mechanisms of Market Efficiency，70 Virginia Law Review 549，552（1984）．

[118]United States v．Nacchio，573 F．3d 1062，（10th Cir．2009）．

[119]陈晓：《论对内幕交易的法律规制》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第五卷），法律出版社1996年版，第89页。

[120]董丽静、龚卫：《证券内幕交易、泄露内幕信息罪的司法认定》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第868页；孙昌军、易建华：《关于内幕交易罪几个问题的研究》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第842—844页；张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第267页。

[121]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第270页。

[122]魏东：《关于内幕交易、泄露内幕信息罪司法认定的若干问题再研究》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第852页。

[123]Directive 2003／6／EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on In-sider Dealing and Market Manipulation（Market Abuse），Article 1．

[124]Basic，Inc．v．Levinson，485 U．S．224（1988）．

[125]李竞：《我国A股市场资产重组中的内幕交易》，《经济论坛》2010年第10期。

[126]穆津：《我国禁止证券内幕交易立法与执法的若干问题》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》1997年第3期。

[127]陈海鹰、朱卫明、叶建平：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析——由“杭萧钢构案”展开》，《法治研究》2008年第3期。

[128]詹志强：《中国“券商内幕交易第一案”内幕》，《检察日报》2009年1月22日，第6版。

[129]周浙玲：《天山纺织重组内幕交易详情曝光》，《中国证券报》2011年1月18日，第8版。

[130]苏江：《涨停王高淳陶瓷内幕交易真相》，《21世纪经济报道》2011年1月15日，第13版。

[131]顾肖荣、张国炎：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003版，第403页。

[132]刘宪权：《内幕交易、泄露内幕信息罪若干疑难问题探析》，《犯罪研究》2003年第2期。

[133]Securities and Exchange Commission v．Lorraine K．Cassano，et al．，Civil Action No．99-CV-3822（S．D．N．Y．）．

[134]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第277—278页。

[135]薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第269页。

[136]郦毓贝：《内幕交易、泄露内幕信息罪主体特征研析》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第821—822页。

[137]葛磊：《新修罪名诠释〈刑法修正案（七）〉深度解读与实务》，中国法制出版社2009年版，第27—28页。

[138]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第264页。

[139]魏东：《关于内幕交易、泄露内幕信息罪司法认定的若干问题再研究》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第854页。

[140]胡启忠等：《金融犯罪论》，西南财经大学出版社2001年版，第268页。

[141]董丽静、龚卫：《证券内幕交易、泄露内幕信息罪的司法认定》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第866页。

[142]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第276页。

[143]谢望原：《简评〈刑法修正案（七）〉》，《法学杂志》2009年第6期。

[144]刘衍明：《内幕交易罪的理解与适用》，《中国检察官》2009年第6期。

[145]白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社1996年版，第29—30页。

[146]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第269—270页。

[147]薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第263页。

[148]Frank H．Easterbrook，Monopoly，Manipulation，and the regulation of Futures Markets，59 Journal of Business 103，106（1986）．

[149]周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第397页；郭丽红：《论内幕交易罪的犯罪构成》，《汕头大学学报》2000年第1期。

[150]马长生、张惠芳：《论内幕交易、泄露内幕信息罪》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第831页。

[151]《内幕交易犯罪解释》第6条规定：在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第180条第1款规定的“情节严重”：①证券交易成交额在50万元以上的；②期货交易占用保证金数额在30万元以上的；③获利或者避免损失数额在15万元以上的；④3次以上的；⑤具有其他严重情节的。

[152]《内幕交易犯罪解释》第7条规定：在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第180条第1款规定的“情节特别严重”：①证券交易成交额在250万元以上的；②期货交易占用保证金数额在150万元以上的；③获利或者避免损失数额在75万元以上的；④具有其他特别严重情节的。

[153]顾肖荣、张国炎：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第416页。

[154]笔者对中国证监会网站公布的2010年、2011年内幕交易违法案件进行分析。根据统计，中国证监会网站公布的2010年内幕交易行政违法案件为5件，涉及证券交易成交额累计分别为70万元、88万元、110万元、135万元、210万余元，超过内幕交易犯罪情节严重标准2倍至7倍；2011年内幕交易违法案件为9件，其中4起案件的内幕交易成交额低于50万元，5起案件成交额累计分别为79万元、104万元、312万元、380万元、416万余元，最高超过情节严重标准8倍多。参见中国证券监督管理委员会网站行政处罚决定信息公开栏目：http：／／www．csrc．gov．cn／pub／zjhpubic／index．htm？channel＝3300／3313，2012年1月19日访问。

[155]基于证据获取与证明责任上的现实难度，证券期货犯罪司法实践中证明涉案人员针对特定的证券或者期货交易品种实施一次内幕交易行为已经异常困难，证明3次内幕交易行为近乎不现实。

[156]有必要指出的是，对于提高内幕交易犯罪等证券期货犯罪“情节严重”标准（核心显然是提高定罪数额标准）的建议，实践中可能出现的一种质疑是，提高定罪标准会向公众传递出对证券期货犯罪的打击力度趋于减弱的信息。这种隐忧也是我国长期以来将证券期货犯罪刑事追诉数额标准设定在一个较低水平的重要原因。但是，从上述“情节严重”标准虚置及其危害的分析中可知，过低的追诉标准势必导致“法不责众”。资本市场投资者空守着严厉的刑事追诉标准这一所谓的坚强后盾，实质上却由于追诉标准的不切实际造成了更严重的后果——证券期货犯罪刑法规范的较少适用。因此，适当提高内幕交易犯罪“情节严重”入罪标准，有利于廓清违法与犯罪的界限，在同步提升证券期货违法案件行政执法能力的情况下，能够实质性地减少刑事司法实践的随意性，本质上是强化了证券期货犯罪的惩治力度与刑法规范的执行力。

[157]刘宪权：《金融犯罪数额问题的刑法分析》，《法学》1998年第11期。