特殊劳动法律关系中犯罪主体的认定

四、特殊劳动法律关系中犯罪主体的认定

本罪的主体包括单位和个人，但是在特殊劳动法律关系中犯罪主体的认定仍是值得思考的问题。

（一）劳务派遣关系中的犯罪主体

劳务派遣是一种特殊的用工形式。根据《劳动合同法》第58条和第59条的规定，劳务派遣关系中存在三方主体，即劳务派遣单位（以下简称“用人单位”）、接受以劳务派遣形式用工的单位（以下简称“用工单位”）和劳动者。用人单位与劳动者之间需签订劳动合同，用人单位与用工单位之间需签订劳动派遣协议，劳务派遣单位才是法律意义上的用人单位，但是其本身并不直接用工，而是将劳动者外派到其他单位工作，由用工单位对劳动者直接管理、指挥。根据《劳动合同法》第58条、第59条、第60条以及第62条第3款的规定，派遣人员在被派遣期限内，派遣单位是名义上的支付主体，而用工单位是实际上的支付主体，二者皆须履行及时、足额支付派遣工劳动报酬的义务，如有违反，皆须承担法律责任。而在派遣工没有被派遣期间，派遣单位是唯一的支付主体，须独自承担法律责任。^[22]实践当中，如果在劳务派遣协议中没有特别约定，被派遣劳动者劳动报酬的支付方式一般为：用工单位将劳动报酬支付给用人单位，用人单位再支付给劳动者。但在实际生活中多数情况是在劳务派遣协议中约定由用人单位委托用工单位直接向劳动者支付劳动报酬，这样可以使劳动报酬的支付更加便捷。

通过分析劳务派遣关系可知，用人单位和劳动者之间才存在劳动合同关系，按照劳务派遣协议，用人单位应当支付劳动报酬的，其就成为把不支付劳动报酬罪的犯罪主体，而不论欠薪是否为实际用工单位未能支付相应劳动报酬。如果在劳务派遣协议之外，接受劳务派遣形式的用工单位对其所应承担的劳动报酬恶意欠薪的，则由用工单位对此负责。^[23]需要注意的是，在劳务派遣关系中，用人单位是工资以及社会保险的支付主体，用工单位是加班费、绩效奖金以及工作岗位相关的福利待遇的支付主体，由于上文已经将拒不支付劳动报酬罪的“劳动报酬”界定为“工资、福利以及社会保险”，此时是否意味着用工单位因此也应该承担着刑法所认定“劳动报酬”中“加班费、绩效奖金以及工作岗位相关的福利待遇”的支付义务？笔者认为，用工单位对“加班费、绩效奖金以及工作岗位相关的福利待遇”的支付义务是存在于其与用人单位的“劳务派遣协议”之中，而与劳动者之间并无直接关系。而拒不支付劳动报酬罪对犯罪主体的要求限定在与劳动者直接发生劳动关系的主体，因此用工单位如果拒不支付“加班费、绩效奖金以及工作岗位相关的福利待遇”，用人单位只能追究其违约责任，而不能以此为由拒绝向劳动者支付劳动报酬，否则仍有可能构成拒不支付劳动报酬罪。

（二）建筑工程承包、分包、转包等复杂民事关系中的犯罪主体

拖欠民工工资现象最严重的是在建筑领域，一般情况下，建筑工地工程款的支付链条为：发展商（房地产开发商或厂商）—总包单位（包工包料）—二包单位（包工，部分包料）—三包单位（只包工不包料）—民工。工程层层分包，工程款层层下拨，无论这个链条的哪一环断掉，必定有一个后果会发生，就是民工工资被拖欠。^[24]一些地方政府不切实际的“形象工程”、“政绩工程”以及一些房地产项目资金来源不落实，是造成拖欠的重要原因。^[25]在建筑工程中存在的承包、分包、转包等复杂民事关系，使得认定拒不支付劳动报酬罪的主体变得十分复杂。

首先，承包方或者包工头未支付民工工资是因为这些建筑企业本身就被拖欠了工程款，对存在发包方拖欠建筑工程款项能否作为建筑队或者包工头拖欠工资的合理理由？正如有学者所言，用人单位或者雇主应当靠自身业已具备的偿付能力，而不是依靠使用劳动者后获取的收益来支付民工的工资。这种“空手道”的实质是把用人单位或者雇主的经营成本强加在劳动者身上，把本应由自己承担的经营风险全部交由劳动者来承担，以对劳动力的无成本无风险的使用来获取经营利润。^[26]其次，在上述建筑工地工程款的支付链条中，建筑工程发包方是最终拖欠者，那么谁才是拒不支付劳动报酬罪的主体呢？是包工头、承包方还是发包方？我国有关建筑工程的法律一直没有给包工头一个明确的法律地位。按法律规定，民工直接受雇于施工企业，与施工企业形成劳动关系，但实际情况是，施工企业很少与民工直接发生关系，在大多数情况下，都是包工头与施工企业签订劳务合同（实践中多数叫施工合同），再由包工头与民工签订劳务合同（实际上大多数情况下为口头协议）。由于施工企业与包工头之间的这种关系法律并没有明确禁止，同时也没有损害国家利益，因此，司法实践中人民法院在审理此类案件时，除确属工程承包、转包等法律禁止性的行为外，一律按劳务合同关系即有效合同处理。^[27]最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”由此，可能存在承包方和发包方承担民事连带责任的情况。

但是，笔者认为，不能将民事连带责任的处理思路应用到刑法当中，即不能将发包方和承包方都认为是拒不支付劳动报酬的主体，而只能将与劳动者直接发生劳动关系的主体作为本罪的主体。具体而言，如果不存在包工头的情况，则承包方作为本罪的主体；如果存在包工头的情况，由于是否存在工程承包、转包等法律禁止性的行为，仅仅决定着承包方和包工头之间是否具有劳务合同关系，对包工头与民工之间劳务合同的认定并无影响。因此在存在包工头的情况下，包工头应该成为本罪的主体。