缓刑适用的特殊主体

四、缓刑适用的特殊主体

（一）关于“不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人”的认定

缓刑只适用于被判拘役和三年以下有期徒刑的犯罪分子，这是缓刑适用的直观硬性规定。不用讨论、没有异议，只需看量刑就能一目了然。但是，修正案对“应当适用缓刑”的三类主体：“不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人”如何认定——是审判时还是羁押时，或是行为时不满十八周岁；怀孕、已满七十五周岁，法条仍有规定不明之处。有学者认为判断这三类主体的时间界限应当采用统一的标准，要么都是“审判时”，要么都是“犯罪时”，要么都是“羁押时”。原因是在刑法分则中，对于这类特殊主体判断时间界限如果适用不统一标准的，会分别在条文中加以限定，如《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”此时“不满十八周岁的人”采用“犯罪时”标准，怀孕妇女采用“羁押时”标准。由于此两者适用判断时间标准不同，法条在主体前分别加上了不同的时间定语加以限制。而刑法对于“应当适用”缓刑的规定并没有在这三类主体前分别加不同时间定语限制，故应认为界定“不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人”应当适用统一标准。笔者认为对“不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人”适用何种时间标准加以判断需结合刑法其他规定对这三类主体进行时间界定，维护刑法前后规定一致性，同时要符合现行刑事政策及有利于被告人的原则。

修正案对“不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人”三类主体做的特殊规定出现于刑法典多处。下文将分类详述：

1．不满十八周岁的人

刑法中关于“不满十八周岁的人”作为犯罪主体特殊规定的一共出现了四次，分别是：《刑法》第17条规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”；第49条规定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”；修改后《刑法》第65条第1款规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”；修改后《刑法》第100条第2款规定“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”。可见，刑法中对于“不满十八周岁的人”的规定，均指在犯罪时不满十八周岁。故笔者认为刑法修改后对缓刑规定中的“不满十八周岁的人”应该也是指犯罪时不满十八周岁的人。即使审判时已满十八周岁，犯罪时不满十八周岁的人，如果符合适用缓刑实质要件的也应当适用缓刑。

2．怀孕妇女

刑法中关于“怀孕妇女”作为犯罪主体特殊规定的只出现了一次：《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”但是在相应的刑事诉讼法和司法解释中却多次出现了针对“怀孕妇女”不适用死刑的特殊规定，如最高人民法院研究室《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复（1991年3月18日）》规定“在羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，仍应执行……人民法院对‘审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑’。如果人民法院在审判时发现，在羁押受审时已是孕妇的，仍应依照上述法律规定，不适用死刑”等。^[10]可见，我国刑法对“审判时怀孕妇女”是采取了有利于被告人的扩大解释，即对“怀孕妇女”的认定实际上是自“羁押时”开始的。笔者认为，依照刑法解释前后一致性原则，在缓刑适用上对“怀孕妇女”也应当做有利于被告人的解释，即认为符合条件的“羁押时怀孕的妇女”也应当适用缓刑。

虽然从应然角度说对怀孕妇女的缓刑适用标准和死刑适用标准并不一定要等同。对于审判时怀孕的妇女可能考虑到将来在狱中分娩等问题而适用缓刑，体现了刑法的人性化。但是对于羁押时怀孕，审判时已经分娩完毕或流产的妇女，因其身体健康上的不利因素已经消除，不一定非要执行缓刑。但笔者对此却另有考虑。“怀孕妇女”除了在死刑适用中有特别规定外，在刑诉法中也有特别规定。^[11]结合刑诉法对“怀孕妇女”关于取保候审、监视居住、逮捕条件、看守所收押管理的规定我们可以看出，刑诉法将对“怀孕的妇女”的体恤扩大到了“怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女”。对于“怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女”一般是不逮捕、不收押看守所，而是采取取保候审或监视居住。甚至在《治安管理处罚法》中规定对于应当给予行政拘留的“怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的”妇女也不执行行政拘留。对于羁押时怀孕，审判时已分娩完毕的妇女，就属于“哺乳自己婴儿的妇女”，对于这类妇女，一般在逮捕时就不予逮捕，也不予收押看守所，但是在符合缓刑适用条件下却不适用缓刑，似乎不近常理，也不符合现今刑事政策的要求。^[12]基于刑法和刑诉法的统一性，更基于刑法对妇女及婴幼儿的体恤，从有利于对此类妇女的改造角度看，应该将羁押时怀孕，审判时已分娩完毕的妇女列为“应当适用缓刑”的范围。而对于羁押时怀孕，审判时已流产的妇女，因其仍然属于羁押时怀孕妇女，一般不逮捕、不收押看守所，而是采取取保候审或监视居住。如果只是由于她在审判时流产了，就要将其排除在“应当适用缓刑”的范围内，这样的规定难免使刑法有“落井下石”之嫌。同样是在“羁押时”怀孕的妇女，却因为没有成功分娩而获得不同对待，有违刑法的公平性。况且实践中如果这样规定，将会产生对被告人不利的情形：如不想让该“怀孕妇女”适用缓刑，则只需稍等一阵，等她流产或分娩后再行审判即可。虽然在司法中我们应当充分信仰法院判决的公正性，但是在立法或对法律的解释中，我们需怀着绝对谨慎的态度，排除一切可能造成不公平的现象发生。

综上所述，笔者认为《刑法修正案（八）》对缓刑规定中的“怀孕的妇女”应该是指“羁押时怀孕的妇女”。即使审判时该妇女已经分娩完毕或流产，符合适用缓刑形式和实质要件的也应当适用缓刑。

3．已满七十五周岁的人

《刑法》中关于“已满七十五周岁的人”作为犯罪主体的特殊规定出现了两次，分别是：第17条之一规定“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”；第49条第二款规定“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。在刑法规定外，治安管理法对七十岁以上老人也有特别规定，如《中华人民共和国治安管理处罚法》第21条规定“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：……（三）七十周岁以上的；……”等。^[13]根据上述规定可以看出，刑法对于已满七十五周岁的人有两个不同的界定标准。在作为从轻或减轻情节时按“犯罪时”来算；在是否适用“死刑”问题上按“审判时”来算。从逻辑上看，对于犯罪时已满七十五周岁的人，羁押和审判时必满七十五周岁；对于犯罪或羁押时不满七十五周岁的人，在审判时可能已满七十五周岁。如果按照“审判时”来判断，则更有利于被告人。结合《治安管理处罚法》中对七十周岁以上老人不执行行政拘留的规定，可以推得刑法对于审判时符合适用缓刑形式和实质条件的已满七十五周岁的人应当适用缓刑的规定，符合我国目前刑法人性化关怀的刑事政策。故笔者认为刑法修改后对缓刑规定中的“已满七十五周岁的人”应该是指“审判时已满七十五周岁的人”。即使犯罪时不满七十五周岁，审判时已满七十五周岁的人符合适用缓刑形式和实质要件的也应当适用缓刑。

综上所述，笔者认为对“不满十八周岁的人”、“怀孕的妇女”和“已满七十五周岁的人”应当采用“犯罪时”、“羁押时”和“审判时”的标准分别加以认定。即对犯罪时不满十八周岁的人、羁押时怀孕的妇女和审判时已满七十五周岁的人，符合适用缓刑形式和实质要件的，应当适用缓刑。

（二）对于“应当”适用缓刑的理解

《刑法修正案（八）》首次规定了“应当”适用缓刑的主体，应该说这表明了三类特殊主体将缓刑适用范围趋于扩大化的决心。但是对“不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人”并非只要符合“被判处拘役、三年以下有期徒刑”就可以直接被判处缓刑，而是要同时符合“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的条件。那么，应当适用缓刑和可以适用缓刑有什么区别呢？笔者认为，区别可能在于同样当满足“被判处拘役、三年以下有期徒刑”以及“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”、非累犯、非犯罪集团的首要分子之时，法官还可以以其他理由对一般罪犯不适用缓刑，但是对于“不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人”，则法官一般不能再以其他理由对其不适用缓刑。

事实上，法官的自由裁量权正体现在对“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险”等缓刑适用条件的解释和认定权上。前文已述，缓刑适用的依据就是犯罪人的主观恶性和人身危险性大小。“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”就是法官对罪犯人身危险性与主观恶性的评价，甚至预测。即面对不同罪犯相似的外在行为表现，法官可以根据自己的经验和认识判断罪犯是否属于“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险”等符合缓刑适用的情形。既然法官有权以“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”为由排除任何人的缓刑适用。那么“可以”适用缓刑与“应当”适用缓刑的表述，除了起强调作用之外，又有什么区别呢？如果没有区别，那么这次修正案对这三类主体的体恤岂不又成了“空心的汤团”？故笔者认为，针对此问题，至少应该尽快制定相应的政策性规定，降低三类特殊主体“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”认定的标准。即对于“不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人”被判处拘役、三年以下有期徒刑的，在过失犯罪或者在故意犯罪没有其他加重情节的情况下，应尽量减少或排除法官的自由裁量，原则上均适用缓刑。如果有不具备帮教条件的“不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人”，应当设立相应的福利机构，为他们创造帮教条件。而不可以以不具备帮教条件为由，排除他们适用缓刑。以此切实落实修正案对三类主体的体恤与保护。