本罪主体的认定

四、本罪主体的认定

在非法买卖人体器官行为中，《刑法修正案（八）》规定组织者才构成犯罪，但对一般参与者并未涉及。买卖人体器官的一般参与者主要表现为三类：一是基于各种原因出卖自己人体器官的个人，即供体；二是因为疾病等原因需要进行器官移植的受体及其亲友；三是在组织者的领导、策划、指挥下，参与实施买卖人体器官活动的行为人。

由于在人体器官黑市交易链上，买卖人体器官的钱款大部分为居间介绍者所侵吞，供体往往因为生活所迫而用无价的器官换取了有价的金钱，受体基于疾病的痛苦和受限于可供移植器官的匮乏，为此付出了巨额钱款，这些人在一定程度上均是受害者。因此，如对前两种情形的参与者实施买卖器官的行为给以刑法评价及刑事处罚，其法律效果和社会效果并不一定最好。在本罪主体的认定方面，主要存在以下两个问题：一是如何认定非法出卖人体器官的组织犯；二是对于其他积极参加人体器官买卖的行为人如何处罚。

何谓组织犯，刑法理论和实务界认识不一。在我国刑法关于共同犯罪的条文中，规定了主犯、从犯、胁从犯及教唆犯，但未规定组织犯。从刑法理论的角度，主犯、从犯、胁从犯是以作用为标准对共同犯罪人进行的划分。但依照分工为标准，可以将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯，^[13]或分为组织犯、教唆犯和帮助犯。^[14]可见，我国刑法条文对共同犯罪人的规定综合了作用和分工两种不同的标准，且没有在共同犯罪一章专门规定组织犯的概念界定。

但在我国刑法分则的相关条文中，包含了不少关于追究组织类犯罪的规定，如组织、领导、参加恐怖组织罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，组织、领导传销活动罪，聚众斗殴罪，组织他人偷越国（边）境罪，非法组织卖血罪，组织淫秽表演罪等。从这些罪名的规定及司法实践中的案件情况分析，组织犯既存在于犯罪集团及聚众犯罪中，同样也可能存在于一般的共同犯罪中。笔者认为，在共同犯罪中，只要共同犯罪人内部存在分工，就有组织犯存在的可能性。如同《刑法》第333条的非法组织卖血罪，实践中组织出卖人体器官犯罪的组织犯也往往存在一般共同犯罪之中。

同时，相关司法解释也对组织类犯罪中组织犯的司法认定加以规定。如最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定：“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，属于《刑法》第318条规定的‘组织他人偷越国（边）境’”；又如在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，对于“以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演”并符合该规定相关情形的行为，以组织淫秽表演罪立案追诉。这些规定对我们正确界定出卖人体器官犯罪的组织犯具有一定的参考和借鉴作用。

综上，笔者认为，对于组织犯，主要是在共同犯罪中起领导、策划、指挥作用的人，但在具体的罪名中，对组织犯认定应结合某一犯罪的特点。同时，在实践中，组织行为的表现形式还可以是多种多样的，组织者既可能直接出面组织实施犯罪活动，也可能只在幕后策划、指使；既可以通过胁迫、暴力等手段，也可以采取利诱、欺骗等方法，这些手段和方法不影响组织行为的实行性。

认定非法出卖人体器官中的组织犯，主要看行为人在实施出卖人体器官活动中所起的作用，以及其在非法买卖人体器官组织中所处的地位。如刘某某非法买卖人体器官一案中，刘某某多次居间介绍供体与患者进行肝脏、肾脏移植手术，获利数十万元，同时，为了从事非法买卖人体器官的行为，刘某某还组织董某某、李某某等人，租赁了房屋，通过互联网招募多名供体居住。尽管本案已于2011年2月由法院以非法经营罪进行宣判，但是值得探讨的是，该案中的被告人刘某某、董某某是否属于《刑法修正案（八）》关于组织出卖人体器官罪的组织者。笔者认为，在刘某某、董某某非法买卖人体器官的犯罪团伙中，刘某某系非法买卖器官行为的策划、指挥者，并在该团伙中起关键性作用，应该认定为组织者。但对于董某某、李某某两人，笔者认为不宜认定为组织者，因董某某、李某某本来是刘某某居间介绍买卖人体器官的供体，后参与到买卖其他人人体器官的过程中，两人主要是在刘某某的指使下，通过互联网方式招募愿意出卖人体器官的供体并为这些供体提供居住等，不应认定为组织者，但可以认定为积极参加者。由于《刑法修正案（八）》只是追究组织者的刑事责任，根据罪刑法定的原则，对于积极参加者不应加以刑事处罚。如果积极参加者在非法买卖人体器官的活动中，共同或单独实施了非法拘禁、绑架、故意伤害、诈骗等行为，就应当依照刑法的相关规定定罪处罚。对于其买卖人体器官或者从事与买卖人体器官有关活动的行为，可以依照《条例》的相关规定，由行政主管部门处以没收违法所得、罚款等行政处罚措施。

【注释】

[1]上海市嘉定区人民检察院检察官，华东政法大学刑法学博士研究生。

[2]近些年，我国器官移植规模在数量上居世界第二位，仅次于美国。但据卫生部门统计数据显示，全国每年约150万名等待器官移植的患者中，只有约1万人能获得移植。

[3]夏征农主编：《辞海》，上海辞书出版社1990年版，第851页。

[4]医学上一般认为，肝、胰等在损伤后有一定的再生能力，如肝脏在切除了3/4后，剩余肝脏还可以再生。

[5]角膜共分为五层，只有表面的上皮细胞是可以通过单个细胞的扩大移行而恢复，其他层没有再生能力。

[6]钟安环：《生物学导论》，中国人民大学出版社1983年版，第104页。

[7]张延平：《涉及人体器官犯罪的司法认定》，《检察日报》2011年4月11日。

[8]《关于〈刑法修正案（八）〉组织贩卖人体器官罪的解读》，http://www.chinadaily.com.cn/micro-read-ing/dzh/2011-03-02/content_1904188.html，2011年4月20日访问。

[9]据媒体报道，河北行唐县农民王朝阳等四人将40岁的乞丐仝革飞拘禁。之后，王朝阳找到广州一名中介，然后辗转联系到几个医生，谎称在法院和监狱都有熟人，有一名犯人将被执行死刑。之后，王朝阳先将仝革飞杀害，之后欺骗医生死者是刚执行完死刑的人员。几个医生随即摘取了仝革飞的器官，并付给王朝阳1．48万元。参见《中国人体器官买卖调查　供需矛盾催生产业链》，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201005/06/t20100506_21365724.shtml，2011年4月14日访问。

[10]薛培、彭涛：《人体器官移植及其刑法学分析》，《东方法学》2011年第1期。

[11]刘长秋：《论器官移植犯罪的概念、构成及其立法应对》，《北京人民警察学院学报》2005年第2期。

[12]郭自力：《论器官移植的法律问题》，《中外法学》1998年第5期。

[13]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第541页。

[14]国外刑法理论中的客观主义形式说中的分工说认为，以共同犯罪人的分工为标准来区分共同犯罪人，将他们分为三类，组织犯、教唆犯和帮助犯。