侵犯商业秘密罪的主体

第一节　侵犯商业秘密罪的主体

由于罪状规定比较特殊，许多学者认为本罪的主体既包括一般主体，又包括特殊主体，因而导致关于本罪的主体有一般主体说、特殊主体说和混合主体说之争，这在其他犯罪中是比较少见的，因此有研究、澄清之必要。

一、侵犯商业秘密罪主体的有关争议

关于本罪的主体特征，学界主要有三种观点。

第一种观点是特殊主体说。此说认为，本罪的主体是特殊主体，仅限于经营者，包括个人和单位。^[1]

第二种观点是一般主体说。多数学者持此说。如有学者认为，“本罪的主体是一般主体，自然人和单位均可以构成本罪”，并认为，“实践中，本罪的主体大多为具有某种职务、职业、身份的人员，既可以是拥有商业秘密的单位的内部人员，也可以是其他外部人员”;^[2]另有学者认为，“本罪的主体为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。侵犯商业秘密罪的主体大多是具有某种职务、职业、公务身份的人，或者依法规、契约负有保密义务的人”;^[3]也有持这种观点的学者指出，本罪在司法实践中常见的主体类型是商业秘密权利人的竞争对手和负有保密义务的单位和个人。^[4]

第三种观点是混合主体说。此说认为，上述两种观点均有失妥当，因为两者都未突破传统刑法理论的羁绊，囿于认为犯罪主体要么是一般主体，要么是特殊主体，以致在认识上有失片面，实际上，本罪主体既非单纯的特殊主体，也非单纯的一般主体，而是既包括一定的特殊主体又包括一定的一般主体的混合主体，并且均可以是自然人或单位;特殊主体规定于刑法第219条第1款第3项，它包括两类，一类是基于约定而负有保密义务的人，另一类是基于权利人的要求而负有保密义务的人，一般主体则规定于刑法第219条第1款第1、2项和第2款。^[5]另有学者虽未明确提出混合主体说但实际上是赞同该说的，认为，“本罪的主体是一般主体。自然人、法人和其他组织均可以成为本罪的主体，但是刑法第219条第1款第3项的主体只能是特殊主体而非一般主体。因为第1款第3项规定的主体只能是基于职务、业务、许可关系而知悉权利人的商业秘密并负有保密义务的人，例如:(1)企业的高级管理人员或核心技术人员，机密场所的所有工作人员;(2)因劳动合同关系单方面解除或期满而知悉商业秘密的人员;(3)受委托或从事监管活动而知悉商业秘密的人员，如律师、会计师、专利代理人、从事监督活动的公务员等”。^[6]

对于特殊主体说，有持一般主体说的学者批判认为，“本罪主体并不限于经营者或具有其他特殊身份的人，比如不具有特殊身份的扒手窃取到商业秘密资料后向第三者披露，给权利人造成重大损失的，同样构成本罪。因此，本罪是一般主体而不是特殊主体”。^[7]另有学者批判特殊主体说和混合主体说，认为这两说都是对特殊主体理论的误解，因为特殊主体必须以刑法分则对特定犯罪的成立在犯罪主体上存在特别规定为标准，确定某一犯罪主体是否特殊主体，关键是看刑法分则是否对该罪的主体作了特别规定。行为人实施特定犯罪时尽管可能存在一定身份，但该身份并未被刑法规定为构成要素的，仍不应将其理解为特殊主体。而就本罪而言，刑法并未对犯罪主体的身份作出任何特别要求和规定，因而不能认为本罪的主体是特殊主体。^[8]

二、侵犯商业秘密罪的主体辨析

笔者认为，以上各种观点，主张本罪的主体仅限于经营者的特殊主体说与主张本罪主体包括一般主体与特殊主体的混合主体说中的“特殊主体”的含义是不同的。特殊主体说中所指的特殊主体仅限于经营者，但又是指经营者中的“一般主体”即一切经营者，而不特指具有某种特殊身份要素的经营者，其并不是从刑法第219条第1款第3项的规定得出本罪的主体为特殊主体这一结论的，在这一点上与混合主体说不同;混合主体说中的特殊主体则是指一般人中具有某种身份要素的人，在范围上包括但不限于经营者，比如基于约定、要求或者职务、业务、许可关系而知悉权利人的商业秘密并负有保密义务的人。这是在评析上述三种学说时应当首先明确的概念问题。就特殊主体说而言，笔者猜测这或许是论者的笔误，因为基于刑法与反不正当竞争法调整范围、调整方式等方面的重大差异，尽管反不正当竞争法中明文规定实施侵犯商业秘密行为的主体是“经营者”，但并不能据此认为刑法中侵犯商业秘密罪的犯罪主体也只能是经营者，因为刑法第219条中并无将主体限于经营者的类似规定，何况民法学界对反不正当竞争法将侵权行为主体限制为“经营者”也有争议，多数学者认为该法并不只适用于“经营者”，而应适用于一切人。因此，特殊主体说不足取，学界也基本上没有人赞同这种观点，争议主要集中于一般主体说与混合主体说之间，评析这两种学说的优劣，有必要从犯罪主体等基本概念着手。

所谓犯罪主体，是指实施严重危害社会行为的具有刑事责任能力的人。^[9]对大多数犯罪而言，其犯罪主体仅需具备刑事责任能力这一基本要素，实施这些犯罪的主体被称为一般主体;但对某些犯罪来说，其犯罪主体除需具备刑事责任能力这一基本要素以外，尚需具备某种特殊身份，这种需要具备某种特殊身份的犯罪主体被称为特殊主体，由特殊主体实施的犯罪则被称为身份犯。^[10]所谓身份，是指在单独犯罪的构成要件范围内影响犯罪成立、犯罪性质或仅影响刑罚轻重的犯罪主体的特定要素，包括性别、国籍、资格、目的等个人因素;相应地，所谓身份犯，是指以特殊身份作为主体构成要素或刑罚加减要素的犯罪。^[11]身份犯的成立，必须是行为人实施犯罪时利用了其特定身份，如果没有利用特定身份，而是与特定身份无关，则仅构成一般犯罪而不是身份犯，这种犯罪的主体就是一般主体而非特殊主体，因为如果不具备刑法所规定的特殊主体要素就表明行为并不齐备刑法所规定的身份犯的犯罪构成。比如，男子在犯强奸罪时是特殊主体，其具有“男人”这一身份并利用了这一身份，构成身份犯，“男人”这一身份在强奸罪中具有影响定罪的作用;而男子在实施其他犯罪时，由于“男人”这一身份并不具有影响定罪或量刑的地位，并不构成身份犯。再如，刑法第385条规定的受贿罪中的“国家工作人员”，只有在索取他人财物或者非法收受他人财物时利用了职务上的便利，即利用了其“国家工作人员”这一身份，才能构成受贿罪;如果其索取或者收受他人财物时并未利用职务上的便利，就表明并未利用“国家工作人员”这一身份而不构成受贿罪，比如公务员下班后在集贸市场强买强卖商品或者强拿硬要他人财物，或者逢年过节时收受亲朋好友的少量馈赠等。在上述例子中，作为强奸罪特殊主体要素的“男人”这一身份，以及作为受贿罪特殊主体要素的“国家工作人员”这一身份在定罪中的地位，都是由刑法规定赋予的，而具有特定身份者，只有在实施犯罪时确实利用了其特定身份，才能说其符合身份犯的犯罪构成而成立身份犯;反之，如果实施犯罪时并未利用其特定身份，则不符合身份犯的犯罪构成而不成立身份犯，实施这种犯罪的主体也就只是一般主体而非特殊主体。因此，本罪的主体是一般主体还是也包括特殊主体，就取决于行为人实施侵犯商业秘密的行为时是否必须具有某种特殊身份并能利用这种身份。换言之，实施侵犯商业秘密的行为是否必须利用某种身份，就成了解决混合主体说与一般主体说之争议的关键所在。

那么，本罪的主体能否是特殊主体呢?这得视刑法的规定而定，看刑法对本罪是否规定了特定身份要素。刑法第219条第1款规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的……(一)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。”第2款规定:“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”

从上述规定来看，实施第1款第(1)、(2)项以及第2款行为的主体是一般主体，并未要求行为主体具有特定身份要素，对这一点，持一般主体说者与持混合主体说者均无异议，争论在于该条第1款第3项是否规定了特殊主体要素，对此，混合主体说者认为该项规定了特殊主体要素，一般主体说者则不这么认为。那么，该项是否规定了特殊主体要素呢?从字面意思来看，该项所规定的犯罪主体是与权利人有约定或者被权利人提出过保密要求的人，似乎暗示其为特殊主体。但是，由于行为人在实施披露、使用或者允许他人使用等行为时，并不需要利用其“约定者”或者“被要求保密者”这一身份，这些身份在行为人实施披露等侵权行为时不起任何作用，只是行为人得以知悉权利人商业秘密的事实前提(因为可以预见，如果行为人明确拒绝权利人提出的保密要求，则权利人不可能向其披露商业秘密)，或者是权利人意外泄露商业秘密后采取补救措施的结果(即要求知悉其商业秘密的行为人保密)，而不是行为人实施披露等行为的必备要件，换言之，刑法实际上并未将“约定者或者被要求保密者”作为构成第3项犯罪行为的必备要素。由于商业秘密权是一种财产权，一种绝对权，任何人都负有不得侵犯他人商业秘密权的义务，并不是只有存在保密约定或被权利人提出过保密要求者才负有这种义务，权利人要求行为人保守秘密充其量不过是一种提醒行为，并不表示没被提出过要求者就没有保密义务，更不表示只有与权利人达成了保密协议者才负有保密义务。就第219条第1款第3项而言，该项所惩罚的是合法知悉权利人商业秘密者实施的擅自披露等侵权行为而非违约行为，实施该项所规定的侵权行为并不需要利用任何特殊主体要素。而从整个第219条的规定来看，本罪惩罚的是以不正当手段获取、违法披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的侵权行为，实施这些行为与行为者是否具备某种身份并无必然联系，无论是权利人的雇员、业务合作伙伴或者其他合法知悉权利人商业秘密的人，还是与权利人毫无关系的一切人，都可能实施这些侵权行为，并非只有具有特定身份者才能实施。换句话说，整个第219条并未规定特定主体要素，构成本罪并不需要特殊主体要素。当然，如果我国刑法像挪威刑法第294条那样明确将犯罪主体限定为“雇员”，或者像德国反不正当竞争法第17条那样明确将犯罪主体限定为“企业的职员、工人或学徒”，则可认为其所规定的是特殊主体。

或许有人会问，第219条第1款第3项虽未明文规定“雇员、约定者、被提出保密要求者”等主体要素，但却规定了“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”，这不正意味着规定了“约定者或被提出保密要求者”这一身份要素吗?事实上也的确有学者认为，“就刑法第219条第1款第3项规定而言，泄露商业秘密行为的刑事可罚性的根据首先在于该行为给权利人造成了某种损失……但损失的存在并不能充分证明刑罚处罚的合理性。另一方面，根据第3项的规定，泄露商业秘密行为的主体是特殊主体，即因工作关系、业务关系、许可关系而知悉商业秘密，并与商业秘密权利人订有保密约定的掌握、使用商业秘密的自然人或单位。由于这些主体是合法获悉商业秘密而又与权利人订有保密约定，故其行为之刑事可罚性的另一根据应在于其对保密义务的违反……显然，这是一种因合同而产生的约定义务，泄露商业秘密行为在本质上是一种违约行为，是对债的违反……”因而认为该项规定“在实质上违反了罪刑法定原则”。^[12]由于论者认为刑法第219条第1款第3项惩罚的是违约行为和债的违反行为，这里暂且称之为“违约说”，它至少存在以下问题:首先，将第3项规定的“披露、使用或者允许他人使用”概括为“泄露”很不严谨;其次，将“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”理解为“与权利人订有保密约定”过于随意，因为即便“违反约定”可以理解为“与权利人订有保密约定”，“违反权利人有关保守商业秘密的要求”也无法如此理解，后者显然是就双方没有约定、仅是权利人单方提出保密要求而言的，并不需要行为人答应，否则就变成双方的书面或者口头约定了。那么，为什么仅仅权利人单方提出保密要求就可以了呢?“违约说”显然无法回答这个问题。再次，“违约说”根据第3项的规定推出该项的主体是特殊主体并不妥当，它忽略了身份犯只有具备特殊主体要素才能构成的基本理论以及构成第3项规定的犯罪并不需要具备特殊主体要素的基本事实。最后，导致出现“违约说”的根本原因在于，论者忽略了民事违约与刑事犯罪的界限，错误地理解了刑法惩罚的对象。民事违约与刑事犯罪的本质是不同的，前者发生于具有约定的当事人双方之间，着重于补偿权利人所受的实际损害，后者发生于国家与犯罪人之间，着眼于惩罚犯罪与维护社会秩序;前者调整的是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的民事关系，后者调整的是国家与犯罪人之间的关系。就本罪而言，刑法惩罚的是严重侵犯他人商业秘密权并可能给他人造成重大损失的行为，不是惩罚当事人之间的违约行为。^[13]况且，只有以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用等侵权行为才可能给权利人造成重大损失，才能符合本罪犯罪构成，所谓违约或违反保密要求的行为本身不可能给权利人造成任何损失，不可能成为刑法惩罚的对象。

综上，本罪主体是一般主体而不包括特殊主体，一般主体说是正确的。前述持一般主体说者一方面认为本罪的主体是一般主体，另一方面又强调本罪主体大多是具有某种身份或者资格的人，却又未能深入论证，未能指出第3项规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”者在实施披露、使用或者允许他人使用等侵权行为时并不需要也没有任何身份因素可以利用，因而给人以自相矛盾之感，究其实质，应在于混淆了主体的特征与主体的特点这两个概念，在论述本罪主体是一般主体时一并论述了从犯罪学角度来看哪些人比较可能实施本罪。而混合主体说则忽略了身份犯的构成必须具备特定身份要素而实施第219条第1款第3项的行为并不需要身份要素这一事实，也忽略了只有侵权行为而非违约行为才可能给权利人造成重大损失这一事实，局限于法条表述而未看到刑法仅惩罚非法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密等严重侵权行为的实质，因而导致结论不正确。

三、侵犯商业秘密罪主体的特点

所谓本罪主体的特点，是指实践中哪些人比较可能实施本罪，主要是从实际发生的侵犯商业秘密现象中归纳总结出来的，严格说来应属于犯罪学范畴而非刑法学范畴，与作为犯罪构成要素的主体特征不是同一个概念，这里一并介绍，是因为许多学者在论述本罪的主体特征时，都会强调本罪的主体多是具有某种身份或者资格的人，若不进行深入分析，容易导致本罪的主体主要是特殊主体的误解，这已如上文所述。

关于本罪主体的特点，有学者归纳为:“本罪主体是一般主体而不是特殊主体。具体说来，包括以下三种人:(1)合同约定负有保密义务的当事人。在生产、经营过程中，如果双方订有保护商业秘密的合同，当事人的一方违反合同的约定，披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，给对方权利人造成重大损失的，即构成本罪。(2)本公司、企业知悉或掌握商业秘密的人(包括离职、退休人员)。我国劳动法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项。这些人员若违反合同所约定的保密义务，就构成侵犯商业秘密。(3)实施侵权行为的第三人。这是指上述两种人之外的侵犯他人商业秘密的任何人(包括法人、非法人单位和公民个人)。以上前两种人是前述第(3)项行为的主体，后一种人是其他三项所列行为的主体。”^[14]

也有学者归纳为:“实践中，本罪的主体大多为具有某种职务、职业、身份的人员，既可以是拥有商业秘密的单位的内部人员，也可以是其他外部人员。常见的有:(1)企业的高级管理干部、工程技术人员、以及所有出入机密场所的职工或者临时雇佣工。(2)离退休或者转调的单位人员。(3)受委托并因而知悉掌握商业秘密的人员。如律师、审计师、会计师、专利代理人、经济顾问，以及从事管理、监督活动的公务员等。”^[15]

还有学者在比较了各国(地区)的立法规定后认为:“对于第三类侵犯商业秘密的行为来说，其行为主体只能是特殊主体，即基于工作关系、业务关系、许可关系而知悉权利人的商业秘密，并负有保密义务的自然人或者单位。就自然人而言，具体包括:(1)因职务或业务需要而知悉商业秘密的厂长、经理和其他管理人员，以及工商企业的职工、临时雇佣工等;(2)为商业秘密的权利人提供服务的外部人员，如公司的高级顾问、律师、注册会计师等;(3)商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商等;(4)付出使用费用后取得商业秘密使用权的受让人;(5)对工商企业有管理、监督、检查、调查和管理权的人，比如审计人员、税务人员、主管行政机关人员、工商人员等。凡不具有这些特定身份的人，不能实施该种行为。所以，那种泛泛而论认为侵犯商业秘密的犯罪主体为一般主体的观点是不确切的。”并认为:“从以上各国(地区)的规定来看，多数规定本罪的主体可以是一般主体，也可以是特殊主体，对于商业秘密的泄露，一般得由因各种身份关系知悉商业秘密并负有保密义务的人构成，包括内部人员和外部人员，主要有以下几类:一是企业的雇佣人员，如公司高级管理和技术人员、中下层干部、保安人员等。二是具有一定业务身份的人员，如科研单位的技术人员，在履行职责过程中可能接触委托人商业秘密的律师、专利代理人、会计师、税务代理人、经济审计人员、公司企业的顾问、社会咨询或者调查机构等。三是具有一定职务身份的人员，如公务员、具有特别公务之人、依职位代理法执行相同任务或者职权的人。四是因商业活动而知悉商业秘密的人，如原材料供应商、仓储公司、银行、销售商等。五是商业秘密的被许可人……至于非法获取或者使用商业秘密的则不必是具备特定身份的人，即为一般主体。”^[16]

以上三种归纳，虽然繁简不同，但都认为本罪的主体主要是具有一定身份的人，这些人由于知悉权利人的商业秘密，极易在追名逐利的心理驱使下实施披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密等侵权行为。只是如前所述，由于刑法第219条第1款第3项惩罚的是侵权行为而不是违约行为，行为人的得以知悉权利人商业秘密的特定身份，尽管是其实施违约行为的前提，但并不是其实施披露、使用等侵权行为的身份要素，换句话说，由于刑法并未将某种特定身份规定为侵犯商业秘密行为的构成要素，故本罪的主体仍是一般主体而非特殊主体。

四、侵犯商业秘密罪的单位犯罪主体

根据我国刑法第220条的规定，单位也可成为本罪主体，对单位犯本罪的，应对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第219条的规定处罚。但是在定罪量刑的数额标准上，单位犯罪与个人犯罪是不一样的，根据2004年12月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条的规定，单位的定罪量刑标准是个人定罪量刑标准的三倍。虽然2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》并未对本罪的单位犯罪和个人犯罪的定罪量刑标准予以区分，^[17]但根据后法优于前法的一般原理以及新的司法解释第17条的明确规定，在新的司法解释出台后，旧的司法解释中与新的司法解释相冲突的部分自然失效。由于单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准不同，因此在具体办案过程中，应特别注意区分是单位犯罪还是个人犯罪。

关于单位犯罪与个人犯罪的区分，1999年6月18日通过的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定:“刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”第2条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”第3条规定:“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2002年7月《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》认为:“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”

此外，以下规定虽然是针对特定犯罪作出的，但在办案过程中也可参照适用。

2000年9月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定:“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪……以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理……对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”

2002年7月《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第17条中规定:“被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的，因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件，可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。”第18条中规定:“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有……单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施的走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。”