侵犯商业秘密罪价值怎么认定

第二节　侵犯商业秘密罪的概念

概念是对事物本质特征的抽象概括，是揭示一事物与他事物之区别的基本方法，研究侵犯商业秘密罪，首先要准确地把握该罪的概念。

一、侵犯商业秘密罪概念的有关争议

对于本罪的概念，刑法学界观点不一。

第一种定义认为:侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用或者擅自允许他人使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。^[15]

第二种定义认为:侵犯商业秘密罪，是指非法获取、披露、使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。^[16]

第三种定义认为:侵犯商业秘密罪，是指行为人非法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。^[17]

第四种定义认为:侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。^[18]

第五种定义认为:侵犯商业秘密罪，是指以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。^[19]

第六种定义认为:侵犯商业秘密罪，是指违反法律规定，侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。^[20]

第七种定义认为:侵犯商业秘密罪，是指违反有关法规或者法律规定，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。^[21]

第八种定义认为:所谓侵犯商业秘密罪，是指违反保护商业秘密法律法规，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段，侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。^[22]

第九种定义认为:侵犯商业秘密罪，是指通过不正当手段获取、泄露或者未经允许擅自使用他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。^[23]

第十种定义认为:侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密，或者违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。^[24]

第十一种定义认为:侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，或者通过不正当手段获取、泄露或者未经允许擅自使用他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。^[25]

第十二种定义认为:侵犯商业秘密罪，是指非法获取或者泄露、出卖他人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。^[26]

从上述定义可以看出，学界对本罪概念的争议主要集中在以下几个方面:

第一，是否有必要强调违反有关法律法规。对此，上述第六种定义强调“违反法律规定”，第七种定义强调“违反有关法规或法律规定”，第八种定义强调“违反保护商业秘密法律法规”。这三种定义，从笼统地说“违反法律规定”，到区分“违反有关法规”与“违反法律规定”，再到明确提出“违反保护商业秘密法律法规”，定义越来越具体、明确。而其余诸种定义均未强调违反有关法律法规。

第二，是否有必要单独列出“允许他人使用”。对此，上述第一、三、四、五、十、十一种定义均将“允许他人使用”单列出来，作为与获取、披露、使用等行为相并列的一种侵犯商业秘密行为方式，而第二、六、七、八、九、十二种定义均未单独列出“允许他人使用”，而未单列的理由不尽一致:或者认为“允许他人使用”可概括于“披露”行为之中，因为允许他人使用的前提是先向他人披露，如第二种定义;或者认为“允许他人使用”可概括于“泄露、出卖”行为之中，因为允许他人使用的前提是向他人泄露或出卖，如第九、第十二种定义;或者因仅笼统地说“侵犯他人商业秘密”未具体列举披露、使用等侵犯商业秘密的行为方式而未列出“允许他人使用”，如第六、七、八种定义。

第三，是强调“非法”还是强调“不正当”。对此，上述第二、三、十二种定义强调获取、披露、使用或允许他人使用等行为的“非法”性，第一、四、五、八、九、十、十一种定义强调侵权手段或行为方式的“不正当”性，第六、七种定义则由于强调违反法律或法规规定而未提及“非法”和“不正当”，实则仍是强调“非法”，因为违反法律法规当然是非法的。其中，第一、八种定义中的“不正当手段”是指获取、披露、使用或允许他人使用等各种侵犯商业秘密的行为方式本身，是将刑法规定的本罪的四种行为方式本身视为不正当手段;第四种定义中的“不正当手段”则是用来修饰获取、披露、使用或允许他人使用等侵犯商业秘密的行为方式的，强调这四种侵权行为方式的不正当性;第十种定义中的“不正当手段”则仅用来修饰获取行为，强调获取手段的不正当性;第十一种定义中的“不正当手段”分别具有两种含义，在前半句中用来修饰获取、披露、使用或允许他人使用等侵犯商业秘密的行为方式，在后半句中则仅用来修饰获取行为，表明论者区分第二人侵权与第三人侵权的不同行为方式的努力;第五、九种定义中的“不正当手段”是仅用来修饰获取行为，还是同时用来修饰获取、披露、使用或允许他人使用等行为方式，从其定义表述上难以得知，因为这两种定义在“不正当手段获取”与“披露”或“泄露”之间使用的是顿号，不像其他几种定义中的表述那般明确，但从论者对本罪客观行为方式的论述来看，应是仅用来修饰获取行为的，强调的是获取手段的不正当性，因为论者是按刑法条文规定的顺序依次论述本罪的四种行为方式的，并未予以概括;第二、三、十二种定义中“非法”的含义没有什么差别，都是用来修饰获取、披露、使用或允许他人使用等行为的，强调整个侵犯商业秘密行为本身的非法性，并非仅用来修饰获取行为，这从持这三种定义者对“以不正当手段获取”行为的论述可以看出，因为他们仍是强调获取手段的不正当性，而未强调获取手段的非法性。

第四，能否将“披露”概括为“泄露”。对此，大多数定义都按刑法条文的表述，使用“披露”而非“泄露”，仅第十一、十二种定义将“披露”概括为“泄露”，究其原因，也许是在持这两种定义者看来，“允许他人使用”也是一种“披露”，或者“允许他人使用”的前提是先披露，故可用“泄露”来概括“披露”与“允许他人使用”，以求定义表述简洁明了。

第五，是否有必要在定义中重复“侵犯他人商业秘密”。对此，大多数定义未予重复，仅第一、六、七、八种定义在其定义项中使用了“侵犯商业秘密”或“侵犯他人商业秘密”字样，而重复使用的原因不尽相同，在第一、八种定义中是为了强调，在第六、七种定义中则是定义项本身，即以“侵犯商业秘密”来定义侵犯商业秘密罪。

第六，能否同时概括定义刑法第219条第1款规定的第二人侵犯商业秘密行为与第2款规定的第三人侵犯商业秘密行为。对此，大多数定义都是同时概括的，仅第十、十一种定义例外。其中，第十一种定义将刑法第219条第1、2款规定的行为分开概括，将第1款规定的行为概括为“采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密”，将第2款规定的行为概括为“通过不正当手段获取、泄露或者未经允许擅自使用他人商业秘密”;第十种定义则仅给第1款规定的行为下了定义，而遗漏了第2款规定的行为。

二、侵犯商业秘密罪的概念界定

如上所述，尽管刑法第219条对本罪的规定采用的是叙明罪状，在罪状中较为详细地列举了侵犯商业秘密的各种行为方式，但是由于学者们对本罪本身以及对商业秘密保护的基本理论、下定义的方式方法等方面的理解不同，因而导致给本罪所下的定义很不统一，形成“各说各话”的局面，以上只是列举了常见的12种定义，应该说尚未列举周全，但足以看出学界对本罪的概念的研究还不够深入。这不是一个简单的、可以忽略的问题，而是一个值得深入研究的问题。因为一个好的定义，不仅应全面、准确、明确地概括本罪的基本特征，让人一看即能大致明白本罪在犯罪构成方面的特征，所谓“窥一斑而知全貌”，而且应简洁、明了，不显重复、拖沓。下面从学者们争议较大的六个方面对本罪的定义问题作一探讨。

第一，是否有必要强调违反有关法律法规。一般来说没有必要。凡犯罪必然是违反有关法律法规的，断无构成犯罪却不违反有关法律法规之理，无论是侵犯人身权、财产权的犯罪还是侵犯其他权利的犯罪，也无论是自然犯、刑事犯还是法定犯、行政犯，都是首先侵犯了保护某种权利或利益的法律法规才进一步构成犯罪的。因为刑法是其他部门法的后盾法，它以其特殊的手段调整着社会生活各个领域内的重要社会关系，包括政治、经济、人身、财产及婚姻家庭等各个方面的社会关系，当一般的部门法不能充分保护某种权益或者不足以抑止某种危害行为时，立法就会转而求助于刑法，故刑法在根本上与其说是一种特别的法律，不如说是对违反其他法律的行为的最后制裁手段。^[27]故在犯罪的定义中强调违反有关法律法规显得多此一举，此其一。其二，就本罪定义而论，上述第六、七、八种定义均既强调违反有关法律法规，又强调侵犯商业秘密，也显得重复，因为两者无非都是要说明侵犯商业秘密行为的非法性，取其一即可。其三，在犯罪定义中是否有必要强调违反有关法律法规，不能一概而论，应视不同情形而定:一看犯罪性质。一般来说，在自然犯如盗窃罪、诈骗罪和抢劫罪等大家比较熟悉的罪名中，只需简单地描述该罪的本质特征即可，无需强调违反有关法律法规;而在法定犯如破坏环境资源保护罪、危害公共卫生罪、非法经营罪等犯罪中，由于大家比较陌生，不说明所违反的法律法规就不容易使人明白犯罪的行为内容，因此有必要强调所违反的法律法规。二看该罪的罪状是叙明罪状还是空白罪状。叙明罪状由于较为详细地描述了犯罪某一方面的构成特征，比如犯罪行为、犯罪对象或主观罪过等，仅需对刑法所规定的内容进行归纳概括就行了，无需强调所违反的法律法规;而空白罪状由于刑法条文本身指明要参考其他法律法规中的规定，才能确定某一犯罪的构成特征，故只有说明行为所违反的法律法规，才能清楚准确地说明某一犯罪的本质特征。就本罪而言，由于我国对商业秘密权的保护并无统一专门的立法，不像专利权、商标权和著作权那样，有专门的法律进行保护，即使强调违反其他法律法规也无法找到专门的法律法规，还是得回到刑法本身的规定上来;并且本罪的罪状是叙明罪状，在罪状中已较详细地列举了本罪的各种行为方式，根据刑法规定即可大致明了本罪的主要特征，也无需强调违反有关法律法规。

第二，是否有必要单独列出“允许他人使用”。回答是肯定的。给个罪下定义的要求之一就是全面，只有全面才能真实地反映立法原貌，才能使人全面了解该罪的构成特征。就本罪而言，刑法第219条第1款第2项、第3项均将“允许他人使用”与“披露”、“使用”行为并列，说明立法者充分看到了这三种行为方式之间的差异，不愿意将“允许他人使用”包含于“披露”或“使用”之中。实际上，无论在主观方面还是在客观表现上，“允许他人使用”与“披露”都有较大差异:主观方面，前者通常是明知对方获取商业秘密的目的是为了使用而将商业秘密作为交换物以换取某种利益，后者则较为复杂，或者是为了破坏权利人的商业秘密，或者是为了逞强，或者是希望或放任他人使用，不一而足;客观方面，前者一般是为了换取某种利益而告知获取者对方，除此之外不会向其他人透露，后者的披露对象则无限制，既可以是特定的个人，也可以是不特定的小部分人抑或社会公众。^[28]因此，尽管允许他人使用的前提是先向他人披露，但两者并不等同，不能相互包含或替代。故在定义中不单独列出“允许他人使用”就不够全面。

第三，是强调“非法”还是强调“不正当”。在此问题上，应强调准确，即所下定义应准确地再现立法原意，而要准确地再现立法原意，就得紧密结合立法规定来下定义，不应撇开立法规定自搞一套。首先，前述第二、三、十二种定义强调“非法”虽不算错，因为无论是以不正当手段获取还是擅自披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，都是一种非法行为，否则不可能构成犯罪。但是，用“非法”来修饰获取行为则略嫌不够准确，因为“非法获取”容易使人误认为以非法手段获取，而非法手段与不正当手段的含义是有差别的，许多不正当手段并非同时也构成非法手段，不容易找到所违反的法律法规，甚至可能是一种合法手段，故不能用非法手段来概括不正当手段。^[29]其次，刑法第219条规定中的“不正当手段”是仅用来修饰获取行为的，是指以不正当手段获取，强调的是获取手段的不正当性，而不是用来修饰获取、披露、使用或允许他人使用等行为方式本身的，尽管可以笼统地说这些行为本身都是不正当的、是非法的，但毕竟与立法规定中的表述不符。故此，前述第五、九、十种定义使用“以不正当手段获取”字样是正确的，较准确地理解了立法原意;第一、八种定义将获取、披露、使用和允许他人使用等行为方式本身视为侵犯商业秘密的不正当手段，明显不妥;第四种定义用不正当手段一并修饰获取、披露、使用和允许他人使用，也不准确，并且容易引起误解，因为未经允许披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密本身就是非法的，再用不正当手段来修饰这几种行为，是想表明披露等行为本身就是不正当手段还是说要再采取一些不正当手段才能实施披露等行为，不够明确;第十一种定义前半部分的不足之处同第四种定义一样，后半部分认为不正当手段仅修饰获取行为，则是正确的。

第四，能否将“披露”概括为“泄露”。从下定义的准确性要求出发，应当认为不可。披露与泄露的含义，据《现代汉语词典》的解释，“披”是指“打开、散开”，“披露”是指“^[30]发表，公布:全文披露、披露会谈内容;②表露:披露肝胆”。“泄露”是指“不应该让人知道的事情让人知道了:泄露机密、泄露风声。也作泄漏”。①可见，即便在日常用语中，披露和泄露也仅是近义词而非同义词，不能相互混用，在刑法中就更不能混用了。刑法在第219条侵犯商业秘密罪中使用“披露”商业秘密而在第398条故意、过失泄露国家秘密罪中使用“故意或者过失泄露”国家秘密，在第432条故意、过失泄露军事秘密罪中使用“故意或者过失泄露”军事秘密，这并不是立法者随意变换词语以求变化，而是因为认识到披露与泄露并不等同，认识到两者在主客观方面有所差异。结合两者的词语含义及在本罪和泄露国家秘密罪中的含义，似可认为:1.披露是故意的，泄露既可以是故意又可以是过失;2.披露的对象不限，可以是特定个人、少数人，更可以是社会公众，因为“发表、公布”的对象显然是社会公众，泄露的对象一般是特定的个人或少数人，当然过失泄露行为不在此限;3.披露的道德谴责意义较弱，泄露的道德谴责意义较强，因而泄露秘密犯罪的可谴责性比披露秘密犯罪的可谴责性更大。至少，在没有充分理由论证披露与泄露可以混用的情况下，还是尊重立法的语言习惯，沿用刑法第219条所使用的“披露”较为妥当，否则不够严谨。

第五，是否有必要在定义中重复“侵犯商业秘密”。回答是否定的。因为本罪定义中的被定义项是“侵犯商业秘密罪”，若在定义项中出现“侵犯商业秘密”，等于以被定义项本身来定义被定义项，既显得重复又无法准确、全面地揭示本罪的本质特征，因而不符合下定义的基本要求。正如用“盗窃罪是指盗窃他人财物，数额较大的行为”来给盗窃罪下定义一样，除了能让人明白数额较大的盗窃行为可以构成盗窃罪之外，对何谓盗窃，仍是不甚了了。故此，上述第六、七种定义以“违反法律法规，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失”来定义本罪，除了能够传递给权利人造成重大损失的侵犯商业秘密行为可以构成本罪的信息之外，仍不能使人明白到底什么是侵犯商业秘密，实际上未给本罪下定义;第一、八种定义虽然比第六、七种定义详细，但也仅能传递哪些手段是侵犯商业秘密的手段以及只有给权利人造成重大损失才能构成本罪的信息，仍不能使人明白到底什么是侵犯商业秘密，故也不全面，不符合下定义的基本要求。

第六，能否同时概括刑法第219条第1款、第2款规定的内容。对此，大多数学者的意见是正确的，作为一个定义，应力求简洁、明了，不应拖沓、重复，从这一要求出发，有必要同时概括第1款和第2款的内容。而从刑法规定的本罪的四种行为方式来看，也是能够概括的。如本书第三章第一节对本罪客观行为的论述所言，对他人商业秘密权的侵犯，都是直接侵犯，不存在所谓间接侵犯，并且尽管第三人是被动地从第二人手中获取商业秘密，没有直接从权利人手中获取，但同样属于“以不正当手段获取”，因为只有自己开发、反向工程、合法受让等手段才能称为正当手段，故第三人同第二人一样，无论是获取行为，还是获取之后的披露、使用或允许他人使用行为，都是侵犯他人商业秘密权的行为，没有将第二人与第三人的侵犯商业秘密行为分开概括的必要。

综上，对上述十二种定义可简要评析如下:

第一种定义的不妥之处在于:其一，将披露、使用等行为方式本身看成侵犯商业秘密的不正当手段，与刑法中不正当手段仅被用来修饰获取行为的规定不符;其二，在定义中仅列举盗窃等获取商业秘密的手段，而遗漏了获取行为本身;其三，将盗窃等获取行为的不正当手段与披露等行为并列，混淆了不同的层次，因为只有获取行为才与披露等行为属于同一层次，才能与披露等行为并列;其四，用以不正当手段侵犯商业秘密来定义本罪也显得重复并且不够全面。

第二种定义的不足之处在于:第一，用非法获取来概括以不正当手段获取，不够准确;第二，没有单列允许他人使用行为，略嫌片面。

第三种定义的不足之处是，用非法获取来概括以不正当手段获取，不够准确。

第四种定义的不妥之处是，用不正当手段同时修饰获取、披露、使用和允许他人使用，不够准确，且容易引起到底是这几种行为本身就是不正当手段还是实施这几种行为还得采取不正当手段，是否除了不正当手段还存在以正当手段侵犯商业秘密的误解。

第五种定义较为全面，但如果能在“以不正当手段获取”与“披露”之间使用逗号而非顿号，则其表达将更明确。

第六、七种定义强调违反法律规定或法律法规规定，没有必要，且以侵犯商业秘密来定义本罪，实际上并未给本罪下定义。即便强调违反法律法规也应指明违反哪一方面的法律法规，才够明确。

第八种定义的不妥之处有:第一，强调违反保护商业秘密法律法规，没有必要;第二，用“以不正当手段侵犯商业秘密”给本罪下定义，意味着论者认为披露等行为都是侵犯商业秘密的不正当手段，存在与第一种定义相同的不足;第三，仅列举盗窃、利诱、胁迫等获取行为的不正当手段而未列举获取行为本身，也未列举披露、使用和允许他人使用行为，既不够准确也不够全面。

第九种定义的不妥之处有:一是用泄露来概括披露，不准确;二是没有单列允许他人使用，不全面;三是在获取与泄露之间使用顿号，表述不够明确。

第十种定义完全照搬刑法第219条第1款的规定而没有对本罪的行为方式进行概括，显得啰嗦、拖沓，且遗漏了该条第2款的规定。

第十一种定义的前半段存在与第四种定义相同的缺点，后半段用泄露来概括披露不够准确，且整个定义略显啰嗦，以一并概括为好。

第十二种定义用非法获取来概括以不正当手段获取，不够准确，用泄露、出卖来概括披露，既不准确也过于随意，且未单列使用与允许他人使用，也很不全面。

综上，笔者认为，本罪的定义应当是:“侵犯商业秘密罪，是指以不正当手段获取，或者非法披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。”强调披露等行为的非法性，为的是与合法的披露、使用与允许他人使用行为相区别，而用“以不正当手段获取”足可表明获取行为的非法性，无需另行强调，并且与立法规定相符。