香港基本法小结

香港回归之后，中央与特区之间都在摸索相处之道，通过实践的运行把基本法的法律规范变成事实规范。在这场具有中国传统政治风格的较量中，中央秉持协商政治的古典原则，使中央与特区终审庭既保持了各自的尊严，也保持了彼此的体面。特区政府表示尊重中央在基本法上的权力，中央也表示要遵守基本法的约束。由此面对终审庭换汤不换药的澄清中，中央表现出作为主权者的宽容。在政治上，适可而止是最高的智慧。毕竟终审庭明确确认了基本法赋予的全国人大及其常委会解释基本法的权力，而这个权力在制定基本法的过程中一直受到香港自由派大律师们的质疑。既然终审庭已承认错误，给中央树立权威的机会，那么，中央也有必要给终审庭台阶下，以安慰终审庭。因此，全国人大常委会法工委发言人的表态中虽然肯定了自己的权威，重申“全国人民代表大会是中华人民共和国的最高国家权力机关”，但并没有表现出主权者的傲慢，反而表现出主权权威的自我约束的政治胸怀。这个约束是主权者施加于自身的基本法的约束，即“全国人大及其常委会按照‘一个国家，两种制度’的原则和《香港特别行政区基本法》行使职权。”

对于古典的家政而言，权威者的明智、宽容和自我约束，就成为协商政治的核心美德。古典的家政的核心就在于如何促使权威者保持这样的政治美德。从这场涉及司法主权较量的家政中，我们可以看到，中央从始至终保持着不干预香港内部事务的自我节制，而且怀着充分的维持香港繁荣稳定的政治善意，但同时香港自由派大律师们从法律原则出发的不卑不亢的抵制，再加上香港的政治环境，也对主权者构成外部的约束。更重要的是，当香港终审庭出于捍卫司法尊严，拒绝就吴嘉玲案的判决做出自我纠正之后，中央也是严格按照基本法的规定由人大常委会释法来纠正终审庭的判决，而香港自由派大律师们的抵制使得人大常委会在后来行使解释权的过程中，更注重法律程序的完善，更注重法律推理的技巧，更注重与香港法律界的对话和沟通。[76]一句话，在处理香港问题上，古典的家政技艺逐渐让位于现代的理性政治或法治。而无论是古典家政中的协商对话，还是理性政治中依法行事，都建立在基本法这个平台上。虽然双方对基本法的理解并不完全一致，但有了基本法这个法律文本的技术平台，双方就可以求同存异，甚至采取一个文本各自表述的方式，达成最大程度的共识，而这正是“一国两制”成功的基石。邓小平当年高度评价基本法是“一部具有历史意义和国际意义的法律”，[77]这里所谓的“历史意义”也许就在于让中国古典的家政逐渐向现代宪政法治转型，并使得古典的家政原则呈现出全新的面貌。

　　注释:

　　[1]关于规范宪法学的论述，参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法一规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。通常认为，规范宪法学的法理基础是凯尔森的法律规范体系理论，参见汉斯?凯尔森：《法与国家一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。

　　[2]关于“规范宪法”与“实效宪法”的区分及其对理解中国宪政的重要意义，参见苏力：“重读十大关系第五节”，载苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版。

　　[3]关于从主权秩序和公民伦理（心灵秩序）的角度来理解宪政的论述，参见强世功：“国家主权与公民伦理”《读书》，2007年第1期；强世功：《超越法学的视界》，北京大学出版社2007年版，导言。需要注意的是，从心灵秩序人手来探讨作为一个生活方式的法律秩序恰恰是古典法理学的基本主题。参见林国华：《古典的“立法诗”》，华东师范大学出版社2006年版。

　　[4]参见强世功：“帝国的技艺”，《读书》，2007年第11期。亦参见张洪顺等：《大英帝国的瓦解》，社会科学出版社1997年版；王慧麟：《阅读殖民地》，香港Tom出版公司2005年版。

　　[5]参见耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版。

　　[6]“律政司司长在基本法实施十周年暨颁布十七周年研讨会致辞全文”（2007年4月4日），黄仁龙司长的这句名言在庆祝香港回归十周年有关黄仁龙司长的采访中被广泛引用。

　　[7]太平绅士就是justice of peace，在大陆通常翻译为“治安法官”。在英国的普通法传统中，治安法官就是政府任命一些在地方上有道德声望的人担任。其任务在于协助政府承担公共事务，解决民间纠纷之类的事情，相当于中国传统的地方绅士，因此，翻译为“太平绅士”更准确传神。因为在香港法制日益完善的情况下，他们并不需要解决民间纠纷，而往往成为港英殖民地政府对有声望、有贡献的精英人士的一种荣誉。香港回归之后，太平绅士的封号也就保留下来。

　　[8]转引自张家伟：《香港六七暴动内情》，太平洋世纪出版社2000年版，页160。

　　[9]有关辩论，参见强世功：《法律的现代性剧场》，中国政法大学出版社2006年版。

　　[10]同上注。

　　[11]姬鹏飞：“关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）及其有关文件的说明》”，《中华人民共和国基本法》，外文出版社1991年版。

　　[12]HKASR v．Ma Wai—Kwan，香港特区高等法院上诉庭（CAQL1/1997），1997年第1号。

　　[13]早在1997年7月2日，高等法院开庭审理的第一期司法复核案中，夏博义在法庭辩论中就主张临时立法会没有基本法上的地位，不过这没有成为该案要处理的问题。参见“大律师夏博义质疑回归法”，载《明报》，1997年7月4日。

　　[14]HKASR v．Ma Wai—Kwan（CAQLI/1997），第13—14段。需要注意的是，香港案例的引用标准是按照官方公布案例的Hong Kong Law Report ＆ Digest（HKLRD）上的页码来引证。鉴于内地读者不容易查找HKL．RD，且香港法院判决皆已在香港司法机构网（http：//legalref judiciary gov．hk/lrs/common/ju/judgment．jsp）公布，为了便于读者查找，故本文中引用香港法院判例，以网上公布的判决书中所标示的段落数作为出处，下同。

　　[15]同上注，第14段。

　　[16]“麦卡洛克诉马里兰州”，载北京大学司法研究中心（编）：《美国宪法的精神》，中国方正出版社2003年版。

　　[17]HKASR v．Ma Wai—Kwan（CAQLI/1997），第17段。

　　[18]这是1980年代早期强调“一国两制”下保持香港状况不变的形象性说法。

　　[19]《中华人民共和国基本法》，外文出版社1991年版。

　　[20]有关彭定康的政改方案引发的争议，参见开放杂志社（编）：《中英世纪之争》，开放杂志社1994年版；赖其之（编）：《彭定康政改方案面面观》，广宇出版社1993年版。中英之间关于“直通车”问题的谈判，参见李后：《回归的历程》，三联书店1997年版；钱其琛：《外交十记》，世界知识出版社2003年版。

　　[21]在中英谈判初期，关于香港回归使用的概念都是“主权的移交”，后来邵天任先生提出这个说法在法律上不准确，他主张用“恢复行使主权”，这个意见被中央采纳，于是“对香港恢复行使主权”这个概念才成为法律上准确的用语。参见宗道一（编著）：《周南口述：遥想当年羽扇纶巾》，齐鲁书社2007年版，页259—260、273。

　　[22]邓小平：“我们对香港的基本立场”（1982年9月24日），载《邓小平论“一国两制”》，三联书店2004年版，页1。

　　[23]从主权理论探讨香港基本法对主权理论的应用和突破，参见陈端洪：《宪治与主权》，三联书店2007年版，页164

　　[24]“冯华健：法治不可摧毁社会”，载《大公报》，1997年7月25日。

　　[25]HKASR v．Ma Wai—Kwan（CAQL1/1997），第84段。

　　[26]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社2000年版。

　　[27]HKASR v．Ma Wai—Kwan（CAQLl/1997），第63、65段。

　　[28]本案中黎守律法官和马天敏法官同意陈兆恺法官的判决，但他们两人没有使用紧急状态说法，而是主张临时立法会符合基本法关于设立立法会的规定。

　　[29]HKASR v．Ma wai—Kwan（CAQLl/1997），第80段。

　　[30]同上注，第81段。

　　[31]同上注，第83段。

　　[32]同上注，第53段。

　　[33]同上注，第57、60、61段。

　　[34]HKASR v．Ma Wai—Kwan（CAQL1/1997），第58段。

　　[35]关于法律规范作为“法律渊源”的论述，参见．John Chipman Gray，The Nature and Sources of the Law，Mass．Peter Smith，1972。

　　[36]陈弘毅：“香港特别行政区法院的违宪审查权”，载其著作《法理学的世界》，中国政法大学出版社20H03年版。

　　[37]陈弘毅：“香港九七回归的法学反思”，载其著作《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版。

　　[38]“学者承认本港法院无权审判人大常委会决定”，载《信报》，1997年7月30日。

　　[39]《苹果日报》，1997年8月2日。

　　[40]参见美国的国际人权Joseph R．Crowley项目所做的特别报告，One Country，Two Systems？ Fordham，International Law．Journal，Nov．1999。该项目与美国纽约市律师协会合作，其目的就是考察香港回归之后是否保持香港法律的“国际一致性”（international integrity）。

　　[41]佳日思、陈文敏、傅华伶（编）：《居港权引发的宪法争论》，香港大学出版社2000年版，页8。

　　[42]同上注，页9。

　　[43]HKASR v．Ma Wai—Kwan（CAQLI/1997），第137段。

　　[44]“吴嘉玲及其他人诉入境事务处处长”（中文本），香港高等法院终审庭（FACV14/1998），民事上诉1998年第14号，第61段。

　　[45]终审庭明确指出，上诉庭在马维琨案中“裁定由于全国人民代表大会的行为是主权行为，因此特区法院并不拥有司法管辖权去质疑这些行为的合法性。上诉法庭并裁定特区法院的司法管辖权只局限于审核是否存在主权国或其代表的行为（而非行为的合法性）。我等认为上诉法庭就特区法院的司法管辖权所做出的这项结论是错误的。”同上注，第66段。

　　[46]同上注，第62—65段。

　　[47]关于马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中推理逻辑和推理陷阱，参见强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第六章。

　　[48]许昌：“香港特别行政区法院享有对特区立法的违宪审查权吗？ ”香港基本法实施三周年的回顾与前瞻研讨会，2000年6月27日。

　　[49]关于全国人大及其常委会的行为属于“国家行为”的论述，参见肖蔚云：“略论香港终审庭的判词及全国人大常委会的释法”，载其《论香港基本法》，北京大学出版社2004年版，页854—856。关于“国家行为”理论的阐述，参见黄江天：《香港基本法的法律解释研究》，三联书店2004年版．页216—222。

　　[50]肖蔚云：《香港基本法》，北京大学出版社2003年版，页855。

　　[51]“三脚凳”是一个想象的说法，是指当时中英关于香港回归的谈判中，港英政府希望代表香港市民作为中英谈判中独立的“一脚”加入到谈判中。英国的目的不仅要在谈判中造成英国政府与港英政府共同对付中国政府的有利局面，而且试图把港英政府名正言顺地打扮为香港市民的代表，由此引发香港市民与中央之间的直接冲突和对抗，以便实施大英帝国的撤退战略。中央政府之所以反对“三脚凳”，首先在法理上就强调中央政府代表包括香港市民在内的中国人民与英国政府谈判，由此港英政府职能是英国政府的一部分，而不是香港市民的代表。

　　[52]转引自佳日思等编，见前注[41]，页231。

　　[53]同上注，页56、57、58。

　　[54]同上注，页56、57、58。

　　[55]前特区筹委会委员邹灿基的观点，“各界人士：肯定内地专家批评”，载《文汇报》，1999年2月8日

　　[56]“邬维庸函黄丽松忆当年基本法制订经过：裁决肯定与立法意向背道而驰”，载《大公报》，1999年2月8日。

　　[57]关于这个问题，我将在以后加以详细探讨。

　　[58]转引自佳日思等编，见前注[41]，页240。

　　[59]“美国支持终院判决警告北京勿损港司法独立”，载《星岛日报》，1999年2月12日。

　　[60]转引自佳日思等编，见前注[41]，页242。

　　[61]转引自袁求实：《香港回归以来大事记》（1997—2002），三联书店（香港）有限公司2002年版，页176。

　　[62]“免人大常委出面干预问题更复杂港府破天荒请终院解画”，载《星岛日报》，1999年2月25日。

　　[63]“吴嘉玲、吴丹丹诉入境处处长”（中文本），香港高等法院终审庭（FACV14/1998），民事上诉1998年第14号，第56段。

　　[64]“李国能说得得体（dignified），丝毫没有认错、没有道歉、没有改动判决、没有实质改变他的话。大家注意到的，是他玩了文字游戏，上次说了一块铜钱的一面；今次则说另一面，但说得依旧还是那块铜钱。”“李国能措辞得体一石三鸟”，《香港经济日报》，1999年3月1日。

　　[65]“判词解画文字游戏北京收货”，《经济日报》，1999年6月4日。

　　[66]惟一的例外是2月8日国务院新闻办公室主任赵启正在北京出席新闻办专门为外国传媒举行的新春招待会时说：“香港（终审）法院的裁决是错误的，并违反了基本法。”而在2月9日外交部发言人也只是表示中央政府有关部门正在密切关注这个问题，四位法学家的意见值得重视。即时2月13日港澳办副主任陈佐洱在面会梁爱诗之后也只是原则性地表示，只要按照“一国两制”和基本法，就能妥善解决一切问题。

　　[67]“梁爱诗传中央意见判词违宪基本法终院有错必须纠正”，《成报》，1999年2月14日。

　　[68]邓小平：《邓小平论“一国两制”》，三联书店2004年版，页14。

　　[69]关于中国宪法中的“国家”概念的解读，参见强世功：《立法者的法理学》，第三章，见前注[47]。

　　[70]参见亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译．商务印书馆1997年版。

　　[71]“人大常委会法工委昨回应指出香港终院澄清属必要”，载《大公报》，1999年2月28日。

　　[72]“终院澄清与人大关系争拗暂告一段落”，载《香港经济日报》，1999年3月1日。

　　[73]转引自佳日思等编，见前注[41]，页266。

　　[74]有关论文，参见佳日思等编，见前注[41]。

　　[75]陈弘毅：“人大解释欠规限难信司法独立”，《经济日报》，1999年5月20日。

　　[76]关于通过“人大释法”纠正终审庭判决的错误，以及由此引发的政治争议，我将另行撰述。关于三次“人大释法”中法律解释技艺的不断提高，参见强世功：“文本、结构和原意：人大释法的法律技艺”，《中国社会科学》，2007年第5期。

　　[77]邓小平：“香港基本法具有历史意义和国际意义”，载《邓小平论“一国两制”》，三联书店（香港）有限公司2004年版，页67。

　　强世功，发表此文时为北京大学法学院副教授。现为北京大学社会科学部副部长，法学院教授、博士生导师、中国著名民族问题专家、法学家。

　　来源：《中外法学》2007年第6期。