香港基本法平稳过渡与革命

1997年6月30日晚至7月1日凌晨，中英举行香港交接的盛大仪式。凌晨1时30分，中央政府举行香港特区政府成立仪式。凌晨2点45分，“临时立法会”召开首次全体会议，通过了《香港回归条例草案》，确认了临时立法会早前通过的涉及市政局、区议会、治安、终审庭、入境等重大问题的13个法例，行政长官董建华随即签字正式生效。至此，香港宪政秩序的转型在法律形式主义的意义上宣告完成。如果说，香港回归涉及主权的转移，即香港从英国的殖民地变成中华人民共和国的一部分，成为直辖于中央人民政府的特别行政区，那么，香港宪政秩序转型必然是一个宪政革命，即用基本法的宪政秩序取代港英的宪政秩序，这也意味着需要摧毁大英帝国的旧法统，取而代之以中华人民共和国的新法统。但是，对于形式主义的宪法规范论而言，“革命”就意味着旧的宪法规范与新的宪法秩序之间存在着断裂，而难以确保宪法规范秩序的连续性，以至于“革命”或者政权的更迭就成了法律形式主义所必须面对的难题。如果说这种理论留给了法学家们，那么现实中的难题就要留给政治家和法官们来解决。

（一）“平反”：政治与法律之间

香港回归之后，这种宪政秩序的转型就受到法律挑战。既然是一场宪政革命，那么根据旧的法统所确立的刑事罪行是不是依然有效？1999年3月26日，特区行政长官董建华任命曾德成为中央政策组顾问，并委任其为太平绅士。[7]然而，这项委任却遭到民主党议员、时任立法会保安事务委员会主席涂谨申的质疑，原因在于曾德成于1967年香港左派对港英政府发起的抗议运动中被判刑入狱两年多。涂谨申认为，对于一个留有刑事罪行记录的人，委任为太平绅士显然难以令人信服及受人尊重，因为太平绅士这个头衔至少要授予一个遵纪守法且道德品质高尚的人担任。从法律形式主义的意义上，如果香港宪政秩序转型没有明确宣布废除港英时期的旧法统，没有进行这场彻底的宪政革命，而且肯定了港英法律秩序的连续性，那么曾德成的罪行纪录显然不适合被委任为太平绅士。然而，涂谨申的质疑引起了香港左派的政治愤怒，《大公报》在“当年反抗殖民迫害者无罪”的文章中指出，曾德成的刑事罪行是港英政府的政治迫害，并指责涂谨申的质疑是对同情这场斗争的爱国人士感情的“挑衅和侮辱”，质疑涂谨申是否认为“当年殖民统治者迫害香港中国同胞是一种正确、合理的事？”[8]

　　显然，《大公报》对曾德成的辩护是一种政治辩护。就像纽伦堡审判引发自然法学与法律实证主义的辩论一样，[9]当年香港左派因为反抗“帝国主义”和“殖民主义”而获罪，而在香港主权恢复行使的宪政革命中，也会面临同样的理论问题。正如曾德成所言，“香港已踏入新历史时期，不应再以殖民统治时期的标准看问题，像我这样的罪名其实应予推翻。”[10]然而，曾德成等人的罪名并没有在法理上公开推翻，而这个问题也没有成为香港社会的主要政治问题，甚至香港左派人士也没有多少人明确提出在法律上推翻历史上的刑事罪名。这很大程度上是由于这场涉及香港主权的宪政革命，并没有像1949年的政治革命那样彻底废除旧法统，反而在强调“平稳过渡”中，保持了法律秩序的连续性。这种和平过渡的宪政革命归功于“一国两制”这个富有想象力的政治构想，即在保持香港资本主义制度稳定不变的连续性同时，在其资本主义制度中加入了“一国”的要素，由此导致香港“原有的资本主义社会、经济制度不变，生活方式不变，法律基本不变。”[11]所谓的“法律基本不变”，就是指保留了港英时期的普通法、司法体制和绝大多数立法。当然“基本不变”也意味着有一定的变化，这些变化就包括增加了《基本法》这部成文的宪制性法律，增加了人大常委会解释基本法的权力，以及由人大常委会对审查特区立法的权力。

　　正是由于这种法律秩序的连续性，使得像曾德成这样在1967年反英抗议运动中被判刑的左派人士，不可能按照形式主义的规范宪法理论要求，进行公开的法律平反，否则就要彻底否定港英法律秩序的合法性。而只能采取政治手段，在实践中逐步予以平反，从而在不触及法律连续性的情况下，完成宪政革命的任务，即为香港左派的法律罪名进行政治上的平反。其实，早在1997年9月中秋节，行政长官董建华就邀请了许多参与1967年反英抗议运动的著名人士，作为“对香港作出贡献的人士”出席中秋酒会。然而，特区政府也要等到两年后的1999年7月，才给领导1967年反英抗议运动的“香港工联会”会长李泽添授予象征特区最高荣誉的大紫荆勋章，并给积极支持并参与这场运动的左派爱国学校汉华中学校长黄建立授予金紫荆勋章，包括曾德成在内的其他一些左派爱国人士也有授勋或委任为太平绅士，以肯定他们对香港的贡献。

　　采取这种不触及法律的政治平反策略，无疑有助于香港宪政秩序的和平转型。但这种模糊化的政治处理手法很容易遮蔽香港宪政秩序转型中的两套不同的秩序，一套是基本法所建立起来的具有革命性的规范秩序，可另一方面现实中存在着普通法几乎保持连续性的规范秩序；一套是基本法对港英时期的普通法秩序的认可，另一套是政治上香港回归对港英时期镇压爱国爱港人士的法律秩序的否定。政治与法律、革命与连续交织在一起，使得香港宪政秩序转型的画面显得错综复杂。由此引发的一个问题是：既然是主权变化引发的宪法革命必然否定了大英帝国旧法统的有效性，在这个意义上，港英时期的法律在新宪政秩序中当然是不合法的。那么，究竟是什么使得旧的法律依然保持了效力呢？　这个问题就成为马维琨案所引发的问题，这个案件理所当然应当被看做是奠定香港宪政秩序基础的第一案。

　　（二）普通法的有效性：宪政转型的连续性

　　马维琨等三人是一起刑事案件中的被告人，他们在1995年8月11日被控串谋妨害司法公正的普通法罪名，港英政府于1997年1月向法院提交公诉书，法院在1997年6月16日开始审理。然而，这起简单的刑事案件由于香港宪政秩序的转型而引发一个法律问题：既然英国的管制已经结束，香港成为中华人民共和国的一部分，港英政府时期的英国法统理所当然不具有法律效力，法院不能根据已经失效的法统给被告人定罪。由于事关香港宪政秩序的核心问题，案件被直接转交高等法院上诉庭审理。[12]在这个过程中，被告原来的三名大律师中有两名以被告不愿支付费用为由退出诉讼，而3名一直关注“临时立法会”合法性的大律师，包括前任大律师公会主席李志喜、前立法局法律界议员吴霭仪和担任《香港人权监察》主席的夏博义，则申请出庭协助辩方，[13]而特区政府控方律师则是律政司法律政策专员冯华健大律师。这场香港回归的宪政第一案直接触及香港宪政秩序转型的核心问题。

　　英国普通法在香港回归后是否有效，涉及对基本法第160条的理解，该条款规定：香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效。

　　香港原有法律下生效的文件、证件、契约和权利义务，在不抵触本法的前提下继续有效，受香港特别行政区的承认和保护。

　　这一条款可称之为“革命条款”。它是废除港英的旧法统、确立香港新法统的关键条款。它实际上等于宣布：港英时期一切旧的法律，包括普通法、衡平规则、条例、附属立法和习惯法，如果与基本法相抵触就是无效的，如果与基本法相一致，则其宪政基础就转变为基本法，依然继续有效。然而，这条款中所说的“采用为香港特别行政区法律”在法律上的具体含义究竟是什么？

　　辨方大律师认为，这里所谓“采用为香港特别行政区法律”就是要求主权者全国人民代表大会通过其常委会或者特区立法机关，履行一个“主动肯定的采纳行为”（a positive act of adoption），明确地将原来英国法统下的普通法“采纳”为中华人民共和国香港特别行政区的法律，使其成为香港新宪政秩序的有机组成部分。然而，香港回归前后，人大常委会和特区立法机构并没有采取这种主动肯定的采纳行为，宣布哪些旧法律在基本法之下依然有效。相反，全国人大常委会明确宣布，《英国法律应用条例》与基本法相抵触，因而“废除”了该《条例》，而这个《条例》恰恰确认了普通法为香港的法律。这就意味着人大常委会宣布英国普通法在香港新宪政秩序下失效。因此，按照英国普通法对三名刑事被告人的控罪，应当在中国恢复对香港的主权之后撤销。

　　控方大律师冯华健认为，依据基本法，普通法已经是香港特区的法律组成部分，因此，对此前生效的法律不需要采取“正式的采纳行为”（formal act of adoption），而只需要宣布哪些法律与基本法相抵触而宣布其不被采纳。这就意味着只要人大常委会没有宣布哪些法律与基本法相抵触，就等于事实上宣布了这些法律已成为香港法。而人大常委会废除《英国法律应用条例》并不影响普通法在香港的效力。

　　香港回归之后，港英时期的普通法究竟被自动采纳为特别行政区的法律，还是需要对这些法律采取一个“公开的采纳行动”（a overt act of adoption），涉及对基本法的解释问题。问题是解释基本法的方法是什么？　这就取决于基本法的性质。首席法官陈兆恺（Hon Chan）第一次就基本法的性质做出了全面的阐述：

　　基本法不仅是《中英联合声明》这个国际条约的产物（brainchild），它也是全国人大制定的国内法和香港特别行政区的宪法。它将载入《中英联合声明》中的基本政策翻译为更为可操作的术语。这些政策的实质就是香港目前的社会、经济和法律制度将会50年不变。基本法的目的就是要保证这些基本政策的贯彻落实，以及保持香港特别行政区的继续稳定和繁荣。因此，主权变化之后保持连续性是至关重要的。……

　　基本法是一个独一无二的文件。它反映两国之间签订的一个条约。它处理实施不同制度的主权者与自治区的关系。它规定政府不同部门的机关和职能。它宣布公民的权利和义务。因此，它至少有三个纬度：国际的、国内的和宪法的。人们必须认识到它不是由普通法的法律人所起草的。它是用中文起草的并附带了一个官方的英文本，但发生分歧时中文本优先于英文本。[14]

　　正是基于基本法性质的复合性，陈兆恺法官强调把基本法看做是香港特区的宪法性文件，由此才采纳了冯华健的主张，认为对基本法这个宪法性文件应采用“宽宏的、目的的方法”（generous and purposive approach）进行解释：“因为基本法具有上述背景和特征，现在在解释其各种条款的时候显然会有困难。在我看来，宽宏的、目的的方法并不适用于解释基本法的每个条款。但是，本案中涉及基本法的宪法方面，我同意这种方法更为恰当。”[15]对宪法性文件采取宽宏的、目的的解释是宪法解释中的基本原则。或许高等法院上诉庭的法官们脑子中想的马歇尔大法官在马里兰州的案件中说的名言：

　　如果一部宪法将政府重大权力所认可的所有组成部分的全部细节以及执行这些内容所需的全部手段都囊括在内，它会变得如同一部普通的法典那样冗长而啰嗦，而且恐怕很难被人类的心智所接受。或许公众将永远无法理解这样一部宪法。因此，宪法的性质要求它仅仅划定一些重大的结构框架，规定一些重要的目标，至于这些目标的具体细微构成，则由这些目标本身的性质演绎而来。[16]正是从对宪法性文件的宽宏的目的解释的方法人手，陈兆恺法官认为：

　　基本法的目的是清楚的。我们的法律和法律制度没有变化（与基本法抵触的除外）。这就是我们社会的构造。连续性是稳定的关键，任何断裂都将是灾难性的，任何片刻的法律真空都会导致混乱。所有与法律和法律制度相关的（与基本法抵触的规定除外）不得不继续有效。现存的制度必须在1997年7月1日的时候就绪。这一定是基本法的意图。[17]

　　上诉法院的判决显然抓住了香港宪政秩序转型的实质，即制度的连续性，而不是革命性的断裂，这是中央保持香港繁荣稳定的基石。当年邓小平所说的“马照跑，舞照跳，股照炒”形象地描述了这种制度的连续性。基本法的目的就是在中央恢复主权行使的同时尽可能保持香港制度的连续性，而不是进行一场制度断裂的革命。

　　正是基于香港宪政转型要保持法律制度的连续性，陈兆恺法官将目光放在整部基本法，而不仅仅是基本法第160条。他援引了基本法第8条、第18条、第19条、第81条、第87条和第160条所有这些保留香港原有法律或司法审判权的条款。通过这些条款，可以看出基本法的目的是保持香港法律制度的连续性。辨方大律师之所以认为基本法第160条规定的“采纳”需要全国人大及其常委会或特区政府采取明确的肯定行动确认，是因为这个概念在基本法的英文本中表述为“shall be adopted”，是将来时态。而陈兆恺法官认为在上述保留香港原有法律和司法审判权的条款中，英文本中都使用shall或should，但在这些条款中，这个词都具有“命令的和宣告的含义”，而且在中文本中，“采纳”已经具有“命令的和宣告的含义”，因此就不需要“将来的采纳行动”（a future act of adoption）。况且人大常委会1997年2月23日做出了《关于根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第160条处理香港原有法律的决定》，明确表示废除了哪些与基本法相抵触的香港原有法律，也就等于承认其他的香港原有法律都具有法律效力。至于人大常委会废除《英国法律适用条例》，是因为基本法已确认普通法的法律地位，自然就不需要该《条例》了，而且该《条例》在香港引入了大英帝国法令的效力，显然需要予以废除。总之，基于保持香港宪政转型的制度连续性这一基本法的立法目的，普通法在香港的效力显然是继续有效。

　　（三）临时立法会：宪政转型的革命性

　　“一国两制”虽然强调保持香港资本主义制度“五十年不变”，从而强调制度的连续性，强调政权的“平稳过渡”，强调和平的宪政转型。但这并不意味着把“一国两制”下宪政秩序的转型仅仅理解为换个国旗和总督。[18]“一国两制”下主权恢复不仅表现在国旗这样的象征性符号上，更主要的是表现在真正的权力结构上，即基本法中规定了中央在香港行使的具体权力，如军事、外交、官员任命和基本法解释权等。香港必须面对中央政府的权力，处理与中央的关系，而且是一个采用社会主义制度和大陆法传统的中央政府，这对于香港宪政秩序而言，无疑是革命性的变化。而香港宪政秩序转型的革命性，在法律上首先就体现在基本法第160条的规定，即香港旧的法律制度必须经过全国人大常委会的审查之后，才能继续有效。除了人大常委会1997年2月23日做出《关于根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第160条处理香港原有法律的决定》，明确废除了一些与基本法相抵触的香港原有法律之外，特区政府还通过《香港回归条例》确立新的宪政秩序。该《条例》明确规定：

　　本条例旨在因应中华人民共和国恢复对香港行使主权而确认临时立法会在1997年7月1日之前通过的条例草案；同意终审庭法官及高等法院首席法官的任命；帮助对香港原有法律在1997年7月1日及之后的诠释；延续该等法律和确认若干其他法律；设立高等法院、区域法院、裁判法院、其他法院、审裁处、委员会及仲裁处；延续法律程序、刑事司法体系、司法及社会公正至1997年7月1日及之后；……以及就有关联的目的订定条文。

　　可见，在法律效力上，香港普通法是直接经过《回归条例》的确认之后才有效的。这样，普通法的有效性问题就转化为临时立法会的合法性问题，即临时立法会是不是一个在基本法上合法的立法机构，是否能够通过《回归条例》这样的法律来实现香港宪政秩序的革命性转型。

　　辩方大律师李志喜认为，基本法已经对立法会的产生做了明确规定，但临时立法会不是依据香港基本法产生的组织，然而它在事实上又履行着第一届立法会的权力。因此，临时立法会不是香港特别行政区合法的立法机关，它通过的法律自然无效。这种主张潜在的法理基础是强调香港宪政秩序转型的革命性，即香港新宪政秩序必须以基本法作为最高宪法规范，并以此对旧的法律进行合法性审查，而且要对给这些法律赋予合法性的机构本身进行合法性审查。而要对临时立法会的有效性进行审查，首先要简单回顾一下临时立法会的由来。

　　1990年4月4日全国人大通过的香港基本法除了正文，还包括几个附件。其中附件二详细规定了香港回归之后立法会的产生办法，其中规定第二届立法会和第三届立法会的具体产生办法，对于第一届立法会，只规定“按照《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》产生”。全国人大通过香港基本法的当天，全国人大还通过了《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》，宣布“在1996年内，全国人民代表大会设立香港特别行政区筹备委员会，负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜”。该《决定》同时明确规定：

　　原香港最后一届立法局的组成如符合本决定和香港特别行政区基本法的有关规定，其议员拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，愿意效忠中华人民共和国香港特别行政区并符合香港特别行政区基本法规定条件者，经香港特别行政区筹委会确认，即可成为香港特别行政区第一届立法会议员。[19]

　　这意味着基本法对于第一届立法会的产生采取了开放的态度，即由中英两国政府协商，使得港英政府的最后一届立法局能够顺利地过渡到特区政府的第一届立法会，这就是所谓“直通车”的由来。然而，1992年彭定康出任香港港督之后，推出激进的民主化改革方案，全力推动立法局直选，从而使得港英时期的立法局格局与基本法附件中规定的立法会格局发生了差异。为此，中英双方展开了激烈的政治较量并进行了漫长的谈判，最终谈判破裂，采用“直通车”进行和平过渡的设想也破灭了。在这种情况下，中央决定“另起炉灶”，自行组建特区政府立法会。[20]1996年3月24日，香港特区筹委会就决定成立一个“临时立法会”，作为特区政府的临时立法机关。1997年3月14日全国人大审议通过了特区筹委会主任委员钱其琛所做的《关于全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告》，并通过决议批准了这个报告。

　　如果说贯穿《中英联合声明》、基本法和全国人大及其常委会的有关决定的核心主题是“平稳过渡”，那么正是由于“直通车”的失败和临时立法会的组建使这种平稳过渡的连续性出现了断裂，出现了事实上的“法律真空”或“立法真空”（该案中黎守律法官的判词），由此凸现了香港宪政转型中和平过渡的虚假性和脆弱性。由于中央按照“一国两制”的方针确立了“平稳过渡”的政治原则，使得人们都强调香港宪政秩序的连续性，也就是说强调“两制”中原来的资本主义体制的不变因素，而忽略了“一国”所带来的变化，尤其是恢复行使主权本身所带来的革命性。

　　需要注意的是，关于香港回归在法律上的准确表述并不是“主权回归”或“主权移交”，而是中国“恢复对香港行使主权”。之所以采用这样的表述是因为我们在法理上不承认三个不平等条约的有效性，自然不承认放弃香港的主权，不承认香港是英国的殖民地，因此香港的政治前途就不可能像殖民地那样宣布独立，而必须回归祖国。因此，香港回归就不是主权的回归，而是中央恢复行使主权，即中央原来拥有对香港的主权，但并没有行使这些主权，香港回归就是恢复主权的行使。[21]因此，在严格意义上，《中英联合声明》从名称上看就不是中英两国关于香港回归的国际条约。由于中国拥有香港主权，中国何时恢复对香港行使主权拥有主动的、单方面宣布的权力，因此《中英联合声明》的含义首先是中国向国际社会发出恢复行使香港主权的声明，然而由于英国实际占据着香港，现在英国也同意中国政府恢复行使主权这个政治决断，故本来由中国单方面做出的声明，就变成了两个国家做出的“联合声明”。正因为如此，《联合声明》一共只有三条：第一条是中国政府声明“1997年7月1日对香港恢复行使主权”；第二条英国政府声明“将香港交还”中国；第三条中国政府声明对香港采取的基本方针政策。

　　将“主权”概念中的正当性“权利”与实际行使的“权力”区分开来，从而强调中国一直拥有对香港的“主权权利”，但从香港割让到回归之前并没有行使实际的“主权权力”，无疑是一种高超的政治艺术。一方面它强化了香港回归祖国的正当性，从而增加了中国与英国谈判的政治筹码，使得中英谈判中“主权问题不是一个可以讨论的问题”。[22]但另一方面它又考虑到英国行使“主权权力”统治一百多年的实际情况，中央不得不采取“一国两制”的方式来保持香港回归之后的繁荣和稳定，并通过和平谈判的方式使英国人交出“主权权力”，实现香港的平稳过渡。由于强调“主权权利”的连续性和一贯性，从而强调香港宪政转型的平稳过渡，很容易使人们忽略了香港宪政秩序转型的革命发生变化，即现实的“主权权力”的转移。[23]无论在中国古典的政治传统中，还是在现代的政治传统中，“革命”都是政治哲学中的关键词。不过，我们不能简单地将“革命”只理解为自下而上的、暴风骤雨式的、天翻地覆的暴力革命，而要将其理解为主权秩序的变更。这种主权秩序的变更，可以通过激烈的暴力革命来完成，如美国革命、法国大革命、俄国革命和中国革命等；也可以是通过漫长的和平演变来完成，比如英国的宪政秩序转型；也可以是通过和平革命的方式来完成，比如香港宪政秩序的变更。因此，我们必须认识到香港宪政转型的革命性，只不过由于这种革命是通过和平转型的方式实现的，以至于我们看到的更多的是连续性，看到香港政治秩序不变的一面，而忽略了这个革命性的意义，忽略中央主权对香港无时不在的实际影响力和潜在影响力。而这种主权转移所带来的实际的革命性意义，实际上会随着时间的推移越来越明显，越来越强烈。而在香港回归后不久，通过人大释法来行使司法主权，推动香港特区进行“23条立法”，通过人大释法决定香港的政制发展等，所有这一切都是主权变化的革命性体现。而在香港回归刚刚结束，“临时立法会”正像夜幕下的闪电，撕裂了这个“平稳过渡”所展现的连续性，使我们看到了这场宪政转型的本质，看到了主权在宪法规范陷入紧急状态的危急时刻所发挥的作用。

　　（四）紧急状态：主权秩序与基本法

　　“直通车”谈判的破裂使得香港宪政的和平转型陷入了危机。从规范宪法学的意义上讲，香港宪政转型在宪法规范上出现了“真空”，即香港回归之后无法依照基本法的规定而产生特区政府的立法机构。这显然属于基本法没有规定的紧急状况。

　　控方大律师冯华健认为，面对这种紧急状况，基本法上有两种可能的解决办法。第一，坚持1997年7月1日之前按基本法选举立法会议员；第二，推迟到1997年7月1日之后选举立法会议员。前者由于港英政府的不合作，事实上不可能进行；后者意味着1997年7月1日之后特区政府必须面临没有立法机关的局面，而一旦没有立法机关，连选举的规则都无法通过，整个政治无法运作。可以说，这个紧急状态按照基本法的规定是无法解决的，其结果只能带来香港社会秩序的无序和混乱。因此，在法庭辩论中，冯华健提出了“法治不可摧毁社会”的口号。[24]问题是如何在紧急情况下免除“法治摧毁社会”呢？　惟一的办法就是由超越法治的主权在这种紧急情况下把社会从形式主义的法治中解救出来。正是面对这种宪政秩序转型不可克服的紧急状况，“筹委会”才决定成立临时立法会这个基本法上没有地位的“临时性机构”。而“筹委会”成立临时立法会的决定最后被全国人大所认可，它属于国家主权者的政治决断。正如陈兆恺法官所言：

　　严格说来，临时立法会不是按照基本法第68条产生的立法会。它不是基本法的产物。基本法也没有打算这么做。它只是筹委会依据全国人大1990年和1994年的决定组织的一个临时机构。它从来没有打算成为基本法所明确规定的那种类型和组成的立法会。[25]

　　换句话说，从港英宪政秩序向中国香港特区宪政秩序转型的过程中，面对这种宪法真空的紧急状态，必须由基本法上“非法”的机构来履行立法职能，而这种“非法状态”恰恰由于中国宪法上的主权者行动而获得正当性。临时立法会的“非法性”恰恰展示了主权者在紧急状况下超越基本法，甚至可以终止基本法的权力。主权就是当宪政秩序陷入危机的紧急状态中为应付紧急状态而超越宪法规范做出的政治决断权。谁拥有这种超越宪法规范的决断权，谁就成为主权者。其实，真正体现这种主权者的政治决断体现在1990年4月4日全国人大通过的《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》。这个文件并不是基本法的组成部分，也不能说这个《决定》是根据基本法的授权做出的，而且根据这个决定产生的“筹委会”更没有基本法上的地位。那么，“筹委会”这个在基本法上没有任何法律地位的机构怎么能够产生一个基本法上有效的特区政府和立法会，从而使基本法在实践中运作起来呢？　而这一切合法性来源就在于这个《决定》是主权者的政治决断，其中明确规定：“香港特别行政区第一届政府和立法会根据体现国家主权、平稳过渡的原则产生。”这种“非法”的临时立法会（甚至包括“筹委会”）正是“国家主权”的体现，而采用“临时”立法会，而不是正式组建立法会，则是为了体现“平稳过渡”，而没有自行组织第一届立法会。由此可见，如果说宪政秩序是依照宪法所确立的程序而自动运行的政治运作，[26]那么，正是这个在紧急状态下超越于基本法的主权者不仅是推动特区宪政秩序开始运转的“上帝之手”或“第一推动力”，而且是这个宪政秩序的维护者，并时刻准备在紧急状态时刻把宪政秩序从危机中拯救出来。

　　在香港主权秩序的革命性转型中，如果要制造出一个和平过渡的制度连续状态，就必须依赖原有的主权者（虽然仅仅是“主权权力”的行驶者，而非“主权权利”的拥有者）与新的主权者之间的密切合作。一旦不能实现这种合作，主权秩序的和平转型就不能完成，而必须出现革命性的断裂，必然会导致法律真空的出现，必然会有这种“非法”状态的存在。因此，“临时立法会”就是香港宪政革命的产物，但它不是基本法的产物，而是中国宪法的产物。它体现的不是宪政秩序的和平过渡，而是宪政革命，即对紧急状况的回应。正如冯华健大律师所言：“临时立法会是按照中国法有效组建的”，“因为政治争议，不可能有‘直通车’了。但基本法又没有关于紧急状态的规定。”[27]而主权者的特权就是在紧急状态中做出决断。

　　由此，在陈兆恺法官看来，面对香港宪政秩序转型所出现的紧急状态，[28]究竟采用何种政治方式来解决，这属于主权者做出的政治决断的范围，虽然临时立法会并不是所有人都接受，但“法院并不关心这个问题，法院的任务是审查全国人大是否授权筹委会设立这个临时机构，筹委会是否按照全国人大赋予的权威和权力设立了这个机构，临时立法会是否是筹委会设立的机构。”[29]而经过审查，上诉庭认为：“全国人大是香港特别行政区的主权者中华人民共和国的最高国家机关。它于1990年和1994年做出组建香港特别行政区的决定。全国人大授权筹委会根据这两种决定来履行这项任务，这是无可争议的。”[30]而筹委会也是按照全国人大的授权来组建临时立法会的。“临时立法会的组建是出于紧急状态的临时措施。主权者无疑有权力这么做。它也无意于破坏基本法。这么做意在履行基本法和全国人大决定的条款。”[31]既然临时立法是筹委会合理组建的，而筹委会和组建临时立法会都是全国人大所决定和批准的，那么，临时立法会就是主权者所做出的政治决断。“全国人大常委会是香港特别行政区的主权者，香港特别行政区法院不能够挑战主权者创建这个临时机构的行为的有效性。”