香港基本法案件中的“普通法”

   (一)马维锟案

　　 香港特区行政区诉马维锟案[3]是一宗在诉讼程序上跨越回归节点的刑事案件。本案被告被控犯有共谋妨碍司法的罪行[conspiracy to pervert the course of public justice]。这一罪名来自于普通法，但被告质疑，特区建立之后，原有普通法是否能够自动过渡为有效法律，从而适用于对他的检控。他的理由是，虽然基本法规定香港原有法律——包括普通法——将继续适用，但无论全国人大常委会或香港特区立法机关都没有采取专门的行为[a positive act of adoption]将原有普通法纳入到新的法律体系中。但香港高等法院上诉庭[4]驳回了他的主张。首席法官陈兆恺在判词中说，结合基本法第8、18、19、81、87、160条的规定，可知基本法的意图就是香港法律制度的延续性和稳定性，原有制度必然在1997年7月1日已经“就位”，而无需在形式上“被重新纳入一次”。[5]

　　 对于“普通法”在香港特区的延续，马维锟案举足轻重。尽管从基本法的文本来看，原有法律的保留是确定无疑的，但是在司法实践层面，仍然需要回答“法律如何延续”这个问题。[6]从香港法律人的角度看，司法机关是法律的执行者、适用者，此处隐含的逻辑是，某一项法律规则是否为实际有效的法律，是由司法机关确认的。这并非是指司法机关可以凌驾于立法机关之上(尤其对制定法而言)，而是指法律被制定之后，必须、也只能交由司法机关去理解与适用。司法机关在具体案件中的首要任务就是“找法”——辨识出“可适用的法律”，如果某部法律或某项法律规则被司法机关认为尚未生效、已经失效或并不存在，那么就不属于“可适用的法律”。根据马维锟案，香港地区原有的普通法自动过渡到1997年7月1日之后，无需追加特定的立法行为对此予以确认。根据基本法第160条，如果日后发现原有法律有不符合基本法的，将通过特定程序予以修改或停止生效。但这是例外。凡是未被宣布为违反基本法的，都推定为符合基本法，并自动成为特区建立之时的法律制度的一部分。也就是说，后续普通法案件都不必再纠缠于“找法”的合法性或界限的问题，97之前的相关判例也自然而然可以被援引、参考。

　　 陈兆恺法官同时表示，基本法第8条所说的“原有法律”应以1997年6月30日为时间节点予以认定。[7]当然，这并不是说原有法律自此全无变化。恰恰相反，普通法因其不断发展的特点，在97过渡之后依然会被持续更新。严格来讲，基本法不但保留了特区成立之时的普通法规则，更保留了整个普通法体制——包括普通法规则不断自我更新和发展的机制。从这个角度看，香港的普通法可以被视为“一条未被截断的河流”。

　　 (二)吴嘉玲案(Ng Ka Ling Case)

　　 吴嘉玲案[8]无疑是最具标志性和开创意义的基本法案件。该案的直接争议点是如何解释基本法第24条第2款第3项与第22条第4款，但是终审法院借本案顺势探讨了有关基本法的诸多深层次问题，对特区法律制度影响深远。[9]在判词中，终审法院一共四次提及普通法(the common law)：有两次是在比较宏观的意义上使用这个概念，用来指代作为香港原有法律制度而保留下来的“普通法”；另外两次是在比较微观的、技术化的层面使用这个概念，分别用来讨论“居留权”的定义[10]和临时立法会的法律地位。[11]

　　 吴嘉玲案发生在马维锟案之后两年。如上文所述，后者已经解决了普通法的延续性的问题。因此，终审法院试图在此基础上，对基本法所奠定的“新的宪制框架(the new constitutional order)”进行描述。也就是说，吴嘉玲案的着眼点不在于普通法是否适用，而是在基本法之下，普通法如何被赋予新的含义。在讨论香港法院的管辖权的问题时，终审法院提及马维锟案中特区政府的一项主张——法院在回归之前不能质疑英国议会立法的合宪性，这种管辖权限制属于基本法第19条第2款所称的“原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”，因此过渡到基本法体制下继续有效，而人大具有相当于此前英国议会的地位，所以香港法院不能对人大行为进行审查。终审法院认为上述观点是错误的。其特别指出，在过去，根据“普通法”，英国议会拥有至上的立法权，而香港法院不能质疑这项权力；但是，基本法所奠定的新秩序在根本上是不同的(the position in the new order is fundamentally different)，基本法第19条并不能将旧体制[即附属于议会主权原则之下的殖民地体制]下与英国“议会主权原则”有关的那种司法管辖权限制植入新体制中。[12]

　　 很明显，终审法院试图强调基本法体制所具有的不同于旧体制[the old order]的一面，而“普通法”一词似乎成了旧体制的代表，至少应予以修正或重新演绎。有人或许会质疑终审法院为了维护法院管辖权的动机而操作“普通法”这个概念，但不可否认的是，普通法上的规则确实可以被制定法——当然包括基本法这样具有宪制性地位的法律文件——所修正，[13]几百年来一向如此。以英国为例，1998年人权法案(the Human Rights Act 1998)所引入的“弱型违宪审查”[14]实际上改变了英国法院与议会的关系，这既是对议会主权原则的修正，也是普通法传统的修正，[15]可见普通法绝非一成不变的事物，香港的普通法也不例外。尽管吴嘉玲案并非必须回答香港法院是否有权管辖人大行为这一棘手问题，[16]但厘清司法机关在实施基本法过程中的管辖权范围是终审法院的职责所在，因此开启这个问题的讨论是必要的、无可厚非的。

　　 与此同时，吴嘉玲案也有对普通法传统予以坚持的地方，即有关基本权利条款的解释方法的讨论。终审法院首席法官李国能在主张一种宽松的、目的性的解释方法的时候说，“像基本法这样的宪制性文件，法律空隙和模棱两可之处是必然会有的，而在填补这些空隙或澄清模糊语句的时候，法庭有责任从文本和其他相关材料中发现并确证其立法原则与目的，并且通过法律解释将其明示出来。”[17]在谈到基本法第三章所规定的基本权利的时候，他说，“法庭应当对第三章那些规定了宪法权利(constitutional rights)的条款给予宽松解释，以保证香港居民能够充分享有基本法所确认的权利与自由。”[18]也就是说，对于宪制性文件的解释，尤其是涉及基本权利条款的解释，法庭的作用不可或缺，并且应该是当仁不让的。诚如马歇尔大法官所说，“阐明何为法律乃是司法部门的权限与责任，这是无需赘言的。”[19]吴嘉玲案对法院的定位与普通法传统中司法权的宪制地位是一致的，与通过司法解释来保障基本权利的历史经验也是一致的。所以，Yash Ghai教授有评论，在处理基本法问题时，香港的法院采取了普通法的解释路径和原则(the Hong Kong courts have applied the common law approaches to and principles of interpretation)，这使得他们对于基本法的实施乃至发展有着深层次的掌控力，也强化了终审法院将基本法视作完备与自足的法律文件[Basic Law as an integral and self-contained instrument]的一贯主张。[20]吴嘉玲案的重要意义在于，确定了香港特区的法院将沿用普通法方法与原则解释基本法。

　　 (三)庄丰源案(Chong Fung-Yuen Case)

　　 2001年的庄丰源案[21]没有如吴嘉玲案那样引发巨大争议，但其在基本法实施历程中同样重要，尤其是此案在很大程度上恢复了香港特区法院在实施基本法方面的主导地位和人们对于司法独立的信心。[22]

　　 庄丰源案的判决书中有23次提到普通法，主要在两个意义上使用。第一种用法，是指具体的普通法规则，例如终审法院表示，在香港法律体系中所发展出来的普通法规则——而不是内地的法律规则——将适用于本案，[23]并且其他普通法法域的判例也可以用于参考。第二种用法，是指普通法传统中的解释方法，即the common law approach of interpretation。终审法院在本案中花费了很大篇幅来说明法律解释方法的问题，包括普通法传统中如何平衡立法目的与法律文本语句之关系，如何接纳并评估与立法过程相关的证明材料等方面的原则和技术。值得注意的是，终审法院特别强调了基本法为香港特区所划定的司法体制与内地法律体制的不同。李国能大法官说，“入境事务处律师没有提出在香港法庭应当适用内地的法律制度来解释基本法。那一套制度与香港这一套基于普通法的制度是不同的。在那个制度下，全国人大常委会的立法解释可以澄清或补充法律规定。”[24]也就是说，普通法在一种强烈的区隔意味中被提出来，显示了香港法律体系的独特性、独立性，并且这被认为符合“一国两制”的本意。

　　 庄丰源案涉及基本法第24条第2款第1项的解释，而全国人大常委会在1999年专门针对吴嘉玲案所作的一次释法当中以一种间接和模糊的方式提及了该条款，因此曾有可能依照这一份释法案来解决本案争议。[25]不过，终审法院(双方当事人对此均无异议)以一种典型的普通法的方式[26]处理了全国人大常委会的解释案，并且以分权原则——他们将该原则视作普通法传统之一部分——来论证说，法律文本(包括释法案)一旦制定通过，法院就是唯一的权威解释者。也就是说，香港法院必须接受人大释法的效力，这是没有疑问的，但是在司法的具体层面，他们事实上不可能抛弃普通法传统而变成内地法律体系的学徒，因此即便是人大释法这样的权威法律文件，一旦进入到香港的法庭当中，仍不得不遵循普通法的方法、原则来理解和处理。这恐怕也是人大释法在香港发挥实际效力的唯一方式。

　　 庄丰源案展现了司法权对于法律解释的独占性。在“普通法”与内地法律制度相区隔的意义上，香港的司法机关尤其能够代表这一“普通法传统”。终审法院通过庄丰源案表明，香港法院不会放弃普通法传统赋予法官的、在个案审判中运用其所习得的规则、技术以及裁量权进行解释的权力。由此，香港司法机关得以从吴嘉玲案的挫折[27]当中恢复元气。但是，这种“恢复”是通过回归、强化、乃至刻意凸显香港原有的普通法传统而实现的。

　　 (四)刚果金案

　　 刚果金案[28]表面上是关于香港特区在当前适用何种国家豁免规则的问题，深层次上则是原有普通法规则如何被基本法修改。本案终审被上诉人FG Hemisphere Associates LLC公司(以下简称“FGH公司”)认为，根据香港回归之前所实行的国家豁免规则(doctrine of state immunity)，主权国家的商业行为不能免于法院管辖——即实行有限豁免(restrictive immunity)；而上诉人刚果金民主共和国[以下简称“刚果”]则认为，中国采行的国家豁免规则为绝对豁免(absolute immunity)，而香港作为中国的一个地方行政区域，应当跟随这一规则。即使香港回归之前的国家豁免规则为有限豁免，但根据基本法的规定，相关规则应予修改为与国家保持一致。

　　 终审法院在本案陷入分裂，以前所未有的“3：2”的票数裁决刚果胜诉。多数意见[包括常任法官陈兆恺、常任法官李义、非常任法官梅师贤爵士]承认，截至回归之时，有限豁免规则已经成为香港普通法的一部分。基本法第8条规定，普通法除与基本法相抵触或经立法机关修改之外，予以保留。第18条进一步规定，在香港特区实行的法律包括原有法律(普通法属于原有法律之一)。但多数意见指出，国家豁免规则并不能因此而保持不变，因为根据基本法第160条、[29]全国人大常委会于1997年作出的《关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》(以下简称“1997年决定”)[30]和《释义及通则条例》[香港本地立法]第2A条的规定，[31]原有的关于国家豁免的普通法规则在成为特区法律体系的组成部分时已经作出必要的“变更、适应、限制与例外”，以便体现香港特区作为中国的一个地方行政区域的地位。[32]而根据特区的这种新地位，国家豁免规则需要作出的修改就是：必须变得与中国所实行的国家豁免规则保持一致。[33]由于中国一向将决定国家豁免规则[政策]的事宜视作外交事务，而不是法律事务(不由法庭决定)，[34]因此当香港的法院在案件审理中需要确定作为法律规则的国家豁免规则时，应当跟从中国所采行的规则(政策)，即绝对豁免。多数意见同时指出，根据基本法第19条第3款，香港法院对国防、外交等国家行为无管辖权。尽管他们承认“国家行为”这个概念是不清晰的，普通法上有关“国家行为”的规则(the common law doctrine of act of state)也很含糊，但还是倾向于认为基本法上的这一限定与普通法固有的“国家行为”规则是一致的。[35]也就是说，即便站在沿用普通法的角度，一旦国家豁免规则被认定由“国家行为”决定，那么法院就不会予以管辖。

　　 包致金法官在其提交的少数意见中则指出，商业交易能否在香港的法院得到管辖豁免是一个普通法的问题，终审法院能够作出决定、也必须作出决定(the question of whether the state immunity available in the courts of Hong Kong today extends to commercial transactions is a question of common law which the Court can and must decide)。[36]他承认外交事务是中央政府的职权范围，但作为法律问题的国家豁免规则与外交无关。他说，本案不存在法院意欲对国家行为行使管辖权的问题。[37]很明显，包致金首先把确定国家豁免规则视作一个法律问题，而不是外交问题。由于[截至本案之前]香港普通法确实已经接纳了有限豁免规则(这一点没有争议)，所以，如果将这一已经归入司法权管辖范围的事务重新交予行政部门(中央政府或外交部)，那么不仅是既有规则的改变，也是法治的倒退。至于香港法院实行一种不同于中央政府的国家豁免规则是否会令后者感到难堪，甚或有损于国家利益(例如影响与别国的外交关系)，包致金则意味深长地说，“终审法院从未轻视这一可能性，但是，司法独立与法治也必须被严肃地考量……”[38]他进一步引述FGH公司代理律师的话说，“就算依法审判会令行政机关在处理外交事务时难堪，司法机关也不能因此拒绝依法审判”。[39]他认为，继续让香港的法院就法律问题独立作出决定，恰恰是“一国两制”原则的生命力的体现。[40]

　　 持平而论，本案的多数意见和少数意见[41]都能够从基本法和普通法的传统资源中获得支持。普通法不会一成不变，若基本法明示地纳入一种改变，那么这种改变不仅是必需的、也是正当的，甚至最终会被视为推动了普通法的发展。但这种改变也不是无底线的，它不能蜕化为对法院独立审判权的予取予求。司法机关的权威来自于相关各方都认可其有权威，正因如此，这种权威既珍贵、又脆弱。

　　 (五)外佣居港权案

　　 外佣居港权案[42]是2013年前后的焦点案件。菲律宾籍家佣伊万杰琳(Vallejos Evangeline B.)对港府入境事务处提起的司法复核可算是外佣第一案。伊万杰琳来港超过二十年。她认为，根据基本法第24条第2款第4项的规定，非中国籍人士在港“通常居住”连续七年以上并以香港为永久居住地，则可申请成为香港永久性居民——即获得居港权。但入境处拒绝了她的申请，她因而提起司法复核。本案的核心争议是如何确定“通常居住”的含义：一种观点认为，既有的普通法先例已经提供了这一概念的含义，因此作为宪法概念的通常居住(“通常居住”写入了基本法中)的含义已然清晰，无需、也不能被下位立法所限缩(《入境条例》第2[4]a条规定，输入香港的外来家佣不能被视作在港“通常居住”。入境处以此拒绝其申请)。这一思路使得伊万杰琳在一审[高等法院原讼庭]获得胜诉；另一种观点认为，普通法当中“通常居住”的含义并不清晰，在此情形下立法机关有权、也有空间对这个尚不清晰的宪法概念进行细化或限定。入境处认为《入境条例》中的相关限定是基本法“通常居住”条款的细化，不构成违反基本法。依循这一思路，上诉审与终审都判决入境处胜诉。

　　 普通法在本案再度成为理解基本法条款的关键资源。从初审到终审，法院判词多次提到“普通法”、“普通法方法”[common law approach]、“普通法体制”[common law system]等字眼。在第一审中，林文翰法官[43]在判词中25次提及“普通法”，其中既包括援引相关先例——如Fateh Muhammad案[44]，也包括阐述普通法传统中的法律解释规则或司法权在普通法体制中对法律解释权的独占地位。例如，判词在谈到是否接受基本法公布之后的补充材料作为解释时的参考时，就援引庄丰源案的意见说，“在实行权力分立的普通法体制中，法律一旦制定完成，对其进行解释就是法院的事情了。”[45]林文翰法官强调，根据“普通法方法”，在一部法律制定之后再发布文件对其予以补充说明，该后续文件的权威性是不足的，法庭对于是否将其纳入考量范围也应当是谨慎的。尽管在内地法律体制中，法律解释机关有权在一部法律的实施过程中以“法律解释”的名义对其文字及含义进行补充和说明，但这种做法对于一个受普通法训练的法官来说，无异于剥夺了他的解释权。

　　 在上诉审中，“普通法”也被15次提到。上诉庭(高等法院上诉庭)同意原讼庭关于坚持普通法方法解释基本法条款的立场。但与原讼庭不同的是，上诉庭强调了普通法传统中的另一面，即虽然法律解释是法院的职权，但是法官所要解释的仍是法律，他们需要充分注意到制定法[这里指的是《入境条例》]中的概念及其定义对于既有的普通法概念[“通常居住”]的改变或发展。张举能法官说，“只要有可能，普通法概念的含义应当作出调适以符合制定法的文本表达。”[46]“那种将单个判例提高到某种宪法地位以至于无论是一般立法还是判例法都无法对其进行修正的做法是不符合普通法传统的。”[this approach——whereby a single common law decision,albeit one by the House of Lords,is elevated to the status of an immutable,constitutional definition,which cannot be changed either by ordianry legislation or by normal development of case law——also represent a considerable departure from the traditions of the common law.][47]质言之，上诉庭并不认为普通法中的“通常居住”的含义已经清晰，更没有由此垄断基本法条款的含义。相反，基本法容许立法机关参与塑造这一概念的含义。表面上看，“普通法传统”被原讼庭和上诉庭各取所需了，但实质上，这反映了普通法传统的复杂性。从深层次上讲，一个已经进入宪制性法律文件中的法律概念，其含义在多大程度上取决于既有的普通法、多大程度上留给立法机关通过制定下位法进行概念填充，是一个宪制层面的分权问题。普通法体制明确承认权力分立原则，因此其既要保护司法解释权免于立法机关的干预，也要尊重体现于制定法文本之中的立法权，不能任由司法机关无视或规避。上诉庭虽然推翻了原讼庭的判决，但没有从总体上否定其方法，只是认为其“错误”地理解了普通法方法而已[上诉庭倾向于给予立法机关更多的阐发法律概念的空间]，双方其实在同一套话语中对话。[48]