“香港特区”的普通法

    (一)普通法在“一国两制”政策中的地位

　　 “一国两制”政策要求保留香港的原有制度——包括法律制度——基本不变。在作出恢复对香港行使主权这一决策之时，中央明确认识到，既要保持香港在回归后的繁荣稳定，又要维持港人对香港回归的信心，原有制度必须保持不变。[49]宪法第31条的措辞表明，“一国两制”政策具有宪法规范的地位，这更加印证了八二宪法对于香港独特制度优势的认可。

　　 因此我们可以认为，“一国两制”政策和作为其法律化表达的香港基本法在很大程度上具有一种保守气质。也就是说，由于原有制度获得高度成功、广泛认可，当然也由于其他一些复杂的历史背景，基本法——作为香港地区的新的宪制性法律——之所以得到香港社会主流民意的支持，实际上是以对原有制度的总体保留为前提的。“旧制度”是被留恋的，也被成功保留了下来；相应地，代表“旧制度”的阶层和机关——如法律职业共同体和司法系统——仍然保有他们原有的崇高社会地位。这些年来任凭香港政治生态如何演变，法治水平却始终获得市民的高度认可，[50]成为“香港核心价值”的代言人，这一现象令人印象深刻。很显然，香港人认为，普通法的延续使得特区维持了较高水准的法治，所以对法治的珍惜就理所当然地具体化为对普通法的推崇。所谓原有法律制度基本保持不变，尤其是指普通法要基本保持不变。

　　 但是，如果我们就此认为香港的普通法是一成不变的、固步自封的，那也是误解。以人权保护为例，近二十年来，很多国家都选择了建立宪法法院的方式来推动人权法和人权保护的发展。因为在很多国家，司法系统具有明显的“旧制度属性”，但宪法法院[以匈牙利、南非等国的宪法法院为典型]作为新机构则没有任何历史包袱，容易赢得公众信任。反观香港，宪法法院从来都不是选项，但是包括终审法院在内的各级法院在人权保护方面相当有作为，《公民权利与政治权利国际公约》等国际人权法资源已经被大量纳入香港本地的人权法理[jurisprudence of human rights]当中。[51]香港的法院仍然是遵循普通法方法的法院，但其展现了足够的开放性和灵活性去吸纳新的法律原则和法律理论。

　　 这看似矛盾的现象其实不难理解。“一国两制”政策保证内地的法律制度不会适用于香港，但不会阻碍香港法律制度随社会变迁而相应地发展。不仅如此，基本法第84条规定香港法院在审理案件时可以参考其他普通法适用地区的判例，第82条规定终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。也就是说，基本法非常明确地允许和鼓励香港与其他普通法适用地区保持联系，并通过这种联系使得香港的法律制度避免趋于僵化和边缘化。质言之，香港普通法的“保守”主要是相对于内地法律制度而言的，“一国两制”政策期望香港的法律制度能够保持、维持、维系这一相对优势。实际上，普通法独特性的保持恰恰证明了“一国两制”政策的成功。

　　 (二)普通法的稳定性与渐变性

　　 如上文所述，普通法并非一成不变，但其总体上的稳定性取决于以何种方式实现改变。普通法的改变一向都是渐变性的[incremental]，即一点点地改变，而非疾风骤雨、大破大立式地改变。一言以蔽之，普通法的稳定性表现在其“渐变性的改变方式”得以保持。基本法作为香港特区的宪制性法律，在引入香港法律体系之后，成为本地最高法律，因此必然会给原有普通法带来改变。但是庄丰源案、外佣案都说明，如果基本法文本中采用了普通法既有的法律概念，那么这一既有概念的含义将决定性地影响法官对基本法相关条款的理解。也就是说，基本法作为新晋实施的法律——尽管是位阶最高的法律——必须依托于既存的一整套法律资源，才能被顺利地实施。反过来讲，法律真空状态是不能容忍、不可想象的。[52]马维锟案已经确定，普通法于特区成立的那一刻自动实现过渡，而无需特别的决议或其他立法行为来重新使其生效——事实上这些法律从未失效过。既然如此，香港特区的建立就不会引发法律制度瞬时地、大幅度地改变；也因如此，在特区建立之后，普通法的渐变特性将继续保持，更不会出现疾风骤雨式的改变了。

　　 除了实体规则或法律概念的渐变特性之外，普通法更为稳定的部分是其法律方法。这一点突出体现在庄丰源案中。终审法院明确表示，“本院与各下级法院一样，必须采用在香港发展起来的普通法来解释基本法，这是符合‘一国两制’原则的”。[53]“香港发展起来的普通法[the common law as developed in Hong Kong]”这一说法暗示，在基本法生效之时，一套法律方法已经存在，而且这些并不是什么新方法。终审法院接着指出，“入境处长没有说香港的法院应当适用内地法律制度中的原则来解释基本法。那一套制度与香港的这一套基于普通法的制度是不同的。”[54]换言之，身处普通法之中的香港法院不熟悉内地的法律制度，因此不可能运用——事实上也不知道如何运用——后者的原则、方法来解释基本法，只能沿袭普通法已有的原则与方法。这是实际情况所决定的。香港的法官不可能超越于他们既有的法律训练之外。

　　 (三)嵌入普通法传统中的人大释法制度

　　 尽管法律解释权是普通法适用地区司法机关的固有权力，但基本法在对此予以认可的同时，也安排了一项非常独特的人大释法制度。[55]到目前为止，人大释法制度仍处于摸索和完善当中，这给身处普通法传统之中的司法解释权带来了一定挑战、或至少是不适应。

　　 在内地法律体制的层面，宪法、立法法赋予全国人大常委会法律解释权，但这一权力极少被使用，所以其解释程序、解释方法、解释效力乃至相应的惯例是怎样的，尚不得而知。但是，在涉及香港基本法的问题上，这一权力又相对高频率地被使用，[56]因此值得我们深思：究竟是香港基本法帮助激活了一项颇具社会主义法律体系特色、但长期沉睡的制度?还是全国人大常委会秉持“特事特办”的原则，对香港基本法问题“关注有加”?在理想化的情形中，基本法第158条所设计的提请解释程序应该在全国人大常委会和香港特区终审法院之间实现一个明确的分工。[57]但此处的难题是，这个分工界限首先就需要解释。从实践上讲，香港的法院必然是在“第一线”处理基本法解释问题的机关，是否需要向全国人大常委会作出释法的请求也由终审法院决定。[58]但理论上讲，终审法院有可能将提请释法机制虚置化，[59]从而限缩全国人大常委会的释法权。假如终审法院在审理中认为尚未满足提请释法的条件[这些条件由终审法院设定]而不作出提请，但全国人大常委会却不认同“不作提请的决定”或不认同实体上的解释结论，那么就会引发后者要不要绕开第158条第3款进行释法的问题。[60]虽然全国人大常委会根据基本法第158条第1款主动解释基本法的权力也得到终审法院的认可，[61]但这种做法对于全国人大常委会或终审法院是“双输”的，既损害终审法院作为终审机关的威信，也让全国人大常委会背负“过度介入特区司法事务”的质疑。也就是说，尽管从形式法治的角度看，全国人大常委会有权主动释法，但“一国两制”政策绝不希望终审法院对释法问题的裁决一再被中央推翻，因此从“实质法治”的标准来看，基于基本法第158条第1款的解释越少越好。[62]既然如此，除了依赖全国人大常委会自己的审慎与克制之外，与终审法院就提请释法的法律标准达成基本共识是极为关键的。自吴嘉玲案以来，类别标准与必要性标准[63]一直被后续案件[包括庄丰源案、刚果案、外佣案]遵循，而全国人大常委会从未提出过质疑。[64]刚果案是终审法院第一次遵循基本法第158条第3款作出提请，而全国人大常委会在解释文中表示，本释法议案是委员长会议根据香港终审法院依照基本法第158条第3款所作的提请而提交的。质言之，决定提请这一结论得到了全国人大常委会的认可。我们还可以进一步推论，全国人大常委会可能同时也认可了终审法院用以决定是否作出提请的法律标准，或者全国人大常委会无意进入到技术层面去审查法律论证过程，而宁可将这一空间留给终审法院。这些推论只能交给时间去检验。但值得注意的是，即便全国人大常委会有意就上述标准对终审法院作出指引，也不能完全取消后者在个案中的法律论证。全国人大常委会不能、也不会将提请释法制度完全转化为一个“非普通法的”制度，从而令终审法院无所适从。实际上，如果全国人大常委会主动回应终审法院的法律论证，甚至与之形成论点交锋，反而证明前者在一定程度上开始接纳普通法的思维方式和法律方法。人大释法制度是配合“一国两制”政策而作出的制度创新，其与普通法传统的相互借鉴与融合是符合基本法的目标的，应当乐见其成。

　　 从终审法院的角度看，其解释基本法的时候，延续普通法传统几乎是必然选择——我们如何能期待普通法传统中训练出来的律师在庭审中援引内地的宪法判例[如果有的话]或宪法学理论?又如何能期待同样传统中训练出来的法官[香港的法官是从资深律师中遴选的]在判词中大段阐述其所不熟悉的内地宪法学理论、而将其本可信手拈来的普通法公法原则弃之不用?终审法院至少要考虑到三个方面的需求：第一，如何说服当事人；第二，如何保持法的稳定性；第三，如何将基本法创设的新制度[人大释法]纳入到既有的公法法理当中，从而使其能够实际运作。要满足上述三个方面的需要，终审法院不得不充分利用既有的普通法资源，而不可能予以随意否定或放弃。有学者认为，终审法院在若干案件中流露出一种“挣脱情绪”，由此解释其对基本法解释方法的选择与运用。[65]笔者认为，这种揣测是以假定普通法制度与内地法律制度相互对立为前提的，误解了人大释法制度背后的目标。

　　 (四)普通法与司法独立

　　 司法独立原则是普通法传统的核心。从历史上看，普通法是英格兰的法院所发展起来的，这区别于立法机关兴起之后的制定法模式——立法机关制定系统化的、法典化的法律文件，再交由法院负责执行。也就是说，在普通法规则的意义上，“什么是法”由法官说了算。在当代，制定法已大行其道，普通法系国家也不例外。但由于法律只能交由司法机关来适用，所以制定法的解释权——这附属于法律适用的过程——仍由法官享有。所以，在法律适用领域，仍然遵循“法官说了算”的原则。也就是说，司法机关独立适用法律、作出判决的权力不受任何人、任何机关干涉。

　　 上述传统在香港被完整继承。基本法第2条规定，香港特区享有独立的司法权，这显然是指其司法机关享有独立的司法权。第85条规定，特区法院独立进行审判，不受任何干涉。这是在最狭义的层面理解司法独立。第88条规定了向行政长官推荐司法机关任职人选的独立委员会[即“司法人员推荐委员会”[66]]，第89条规定在任法官的免职必须经由法官组成的审议庭进行调查、审议并提出建议。这些规定都保障了司法制度的整体能维持最大程度的独立。不仅如此，当基本法对原有普通法总体上予以保留时，附着于普通法传统中的有关司法独立的一系列原则、条件与观念也都被保留下来了。可以说，基本法并非创设了香港的司法独立，而是确认并加强了已有的司法独立。司法独立是从长久的法律传统中逐步沉淀出来的，而不是一份单独的法律文件——哪怕是宪制性法律文件——在一夜之间建构起来的。反过来讲，司法独立也不可能在一瞬间被取消。

　　 首先，根据司法独立，特区政府——即行政长官所领导之下的行政机关——在司法程序中不会享有任何特殊地位，无论这一程序是关乎民事案件、刑事案件还是司法复核。[67]也就是说，在某种意义上，司法机关并不是“政府”的组成部分，而是独立于政府之外，仅仅负责法律得到充分遵守。只有在这种宪制架构之下，法律才有可能获得高于政府的地位，才能够保证公权力真正源出于法律、且受制于法律。这并不是所谓“司法至上主义”的立场——这个表述是令人误解的。实际上，司法独立确保了“法律的至上性”。

　　 其次，司法独立促进了司法复核制度的发展。80年代起草基本法的时候，香港的司法复核制度仅仅是指由法院负责审查行政机关的行为或决定是否合法[这与当时英国的情况是一致的]。在1991年制定《香港人权法案条例》[以下简称“《人权法案》”]，并修改当时的《英皇制诰》以赋予《人权法案》高级法地位之后，香港的法院迅速承担起依据《人权法案》对一般立法进行合法性审查的职能。[68]根据司法独立原则，法律适用是法院独立享有的职权，当下位法抵触上位法时，法院必须适用上位法而排除下位法的效力。特区建立之后，基本法作为高级法也在司法复核制度中被运用。没有司法复核，基本法作为宪制性法律的地位恐怕只能成为一项原则，但有了司法复核，这种地位已经落到了实处。

　　 其三，司法独立意味着香港终审法院将扮演特别重要的角色。基于普通法传统中的遵循先例原则，作为终审机关的香港特区终审法院[在不存在人大释法的情形中]实际上决定了基本法的发展路向。按照普通法传统，终审法院在认为合适的时候，可以推翻自己的先例，创设新的规则，由此引领相关法理的发展。根据基本法第84条，其他普通法地区的判例可以在香港用作参考，而终审法院则有权最终决定特定国家或地区的判例在香港特区的“参考价值”的大小。就目前来看，英国的判例[不论97年以前的判例或新近判例]仍很受重视，[69]同时由于英国加入欧洲人权公约，使得欧洲人权法院的判例也逐步被引入香港的人权诉讼当中——如“比例原则”这种传统上非常“欧陆”的法律原则如今已经成为基本法法理的重要组成部分。[70]终审法院的这种影响力还体现在，其所作的判决也开始得到其他普通法适用地区的法院的援引、参考，这说明香港在继续保持普通法传统方面已经得到域外同行的认可，且香港的公法法理——包括人权保护、司法复核[司法审查]等——也开始对整个普通法系有所贡献。