我国金融集团的法律规制问题研究

我国金融集团的法律规制问题研究

施小红

近年来，在技术进步和金融产品创新的推动下，全球金融自由化和国际化已渐成潮流。为了提升本国金融机构的效率和竞争力，世界各国不断放松管制，纷纷制定或修改法律，允许本国全融机构采取金融集团方式进行混业经营。继英国和日本先后在20世纪八九十年代进行金融“大爆炸”改革，1999年，一直严格实施“分业经营”的美国出台了《金融服务现代化法》（Gramm-Leach-Bliley Act），允许银行、证券、保险业务的混合经营。我国尽管在法律上仍然严守“分业经营”，但是混业经营是一个必然趋势。修改后的《中华人民共和国商业银行法》为混业经营留下了法律空间，正在修订的《中华人民共和国证券法》也将在这方面作相应修改。而且实践中已经存在一些金融集团，它们或是通过行政特批的形式，或是利用法律规定的“空隙”发展起来的。这些金融集团在带来巨大利润的同时，也隐藏着巨大的金融风险，如不及早进行规范，将会严重威胁我国金融业乃至整个国民经济的安全。所以，金融集团的法律规制问题已为社会各界瞩目，本文试图通过对各国相关法律制度的考察，对我国金融集团法律规制的基本问题作一些初步探讨。

一、金融集团模式的法律概念及我国实践

（一）各国主要金融集团模式

金融机构混业经营的模式分为多种，各国以不同的模式为主。金融机构混业经营模式的分类及概念的界定，理论上并不统一，目前主要有三种情况。一是将综合银行（或全能银行）定义为金融机构混业经营的所有模式，认为综合银行包括三种情况：银行直接经营非银行金融业务，银行设立子公司经营非银行金融业务，以控股公司方式进行金融业的混业经营。二是分为综合银行模式与金融控股公司模式。银行直接或以设立子公司方式经营非银行金融业务，属于综合银行；而以控股公司形式经营各类金融业务，则是属于金融控股公司模式。三是分为综合银行、银行控股公司和金融控股公司。银行直接经营非银行金融业务为综合银行；银行以设立子公司的形式经营非银行金融业务为银行控股公司；采用控股公司形式实施混业经营为金融控股公司（王文宇，2003）。巴塞尔委员会发布的《对金融集团的监管》文件中，将金融集团定义为：主要从事金融业务，并且至少明显地从事银行、证券、保险中的两种或两种以上的经营活动，受两个或两个以上行业监管当局监管的一类企业集团（夏斌等，2001）。这个概念定义很广泛，包括了所有金融机构混业经营的形式，因此，可将金融集团作为金融机构混业经营模式的总称。考察各国法律，由于组织结构不同，金融集团呈现出多种模式，主要包括金融控股公司、综合银行、银行控股公司3种类型。

1.金融控股公司（Financial Holding Company）。金融控股公司是指以银行、证券、保险等金融机构为子公司的一种纯粹控股公司。美国《1998年金融服务业法》创造了金融控股公司这一新的法律术语。但该法并未对金融控股公司进行明确定义。《1999年金融服务现代化法》规定了银行控股公司转化为金融控股公司的条件和金融控股公司的经营范围。银行控股公司转变为金融控股公司的条件包括：银行子公司已经加入存款保险、资本健全、管理健全、在社区振兴法案（Community Reinvestment Act）考评等至少达满意程度以上、银行控股公司子公司总资产超过母银行总资产的45%或达到500亿美元。与银行控股公司不同的是，金融控股公司可以实施全面混业经营，经营范围相当广泛，包括本质为金融的业务（Financial in Nature）、附随金融的业务（Incidential To）。对金融具有补充性的业务（Complementary）（黄毅和杜要忠，2000）。同时，工商业子公司的资产不得超过集团合并资产的5%。金融控股公司是纯粹控股公司，母公司只从事股权投资收益活动，全资拥有或绝对控股一些包括银行、证券、保险等具有独立法人资格的子公司。目前，美国的金融控股公司数量最多，而且具有代表性。

2.综合银行（Universal Bank）。综合银行不仅可从事包括商人银行、证券、保险等金融业务，还可以直接投资工商企业。综合银行模式为许多欧洲国家金融体系所共有，但其综合化程度不一，在组织结构上也不尽一致。有的国家法律规定银行可以事业部的方式直接经营各种业务，这是最自由开放的混业经营模式，以瑞士为代表。有的国家法律规定银行可直接以事业部经营证券业务，但是其他金融业务必须设立子公司，以德国为代表。德国综合银行还能直接或间接地持有工商业公司的股份，并参与公司治理（王志诚，2000）。

3.银行控股公司（Bank Holding Company）。银行控股公司产生于美国，银行通过设立子公司可以跨州经营，并从事较多的业务。这是为规避《1927麦克弗登法案》（McFadden Act）对跨州设立分行以及营业范围的限制而产生的。根据《1970年银行控股公司修正案》（Bank Holding CompanyAct），银行控股公司是指直接或间接拥有一家或一家以上银行的25%以上的股份，或在其管理或政策上运用控制力的公司（包括法人、合伙、企业信托等形式）。其中控制一家银行的控股公司称为单一银行控股公司，控制多家银行的控股公司称为多家银行控股公司（王文宇，2003）。此时的银行控股公司的组织结构为：母公司是银行，子公司也是银行，业务范围主要是银行业务。《1999年金融现代化法》扩大了银行控股公司的范围，规定了银行控股公司可以设立子公司经营金融相关业务。此时的组织结构体现为母公司从事银行业务，子公司则经营证券、保险、信托或其他金融业务，但不得经营保险承销、商人银行业务、保险公司投资组合业务、不动产开发及不动产投资业务等。此外，根据《1999年金融服务现代化法》，银行控股公司达到一定条件可以转化为金融控股公司（黄毅、杜要忠，2000）。银行控股公司模式是金融机构混业经营颇为常见的经营模式，典型代表是英国和日本。和美国的银行控股公司不同的是，日本和英国的银行控股公司的业务范围更广。

金融控股公司、综合银行以及银行控股公司都实现了金融业务的混合经营，并试图通过组织结构的一体化，通过规模经济、范围经济、信息共享得到协同效应。但是，三种模式的经营范围、一体化程度有区别。综合银行经营范围最广，几乎包括了所有的金融业务，还可投资工商企业。同时一体化程度也最高，其完全整合的组织结构可以充分实现资本与信息共享，因而有利于范围经济和协同效应的实现，经济效益也最高，但风险也最大，一旦某项业务出现问题，风险会迅速传播。金融控股公司的经营范围较之银行控股公司要广，但一体化程度最低，范围经济和协同效应也最小。不过，各个业务子公司相对独立，可充分分散风险。银行控股公司的业务非完全整合，在协同效应方面比金融控股公司要强，但作为母公司的银行在子公司出现问题时，所受影响仍然存在。所以，无论哪种模式都没有优劣之分，都是各国根据自身情况的选择。

（二）金融集团在我国的运行

金融集团在我国表现为如下几种模式：①非银行金融机构控股的集团公司，典型代表是中信集团、光大集团、平安保险公司。其特点为母公司为非银行金融机构，全资或控股银行、信托、证券、保险等各种金融业务以及工商业。此种模式主要是由于历史原因并经过国家行政特许形成。②国有商业银行在国外设立或在国内与外资合资设立投资银行，如中银国际公司和中金公司。此种模式是国有商业银行为拓展业务而实施的法律规避。③工商企业控股金融机构的集团公司。典型代表是山东电力集团。由于我国法律并不禁止工商企业投资金融业，同时城市商业银行和农村信用社等金融机构的增资扩股需要资金，使得一些工商企业得以投资股份制银行及其他金融机构。④地方国有资产经营公司转型为金融集团。由地方政府出面，整合地方金融资产，组建以地方国有资产为纽带的金融集团正在全国成为一股热潮。如上海国际集团整合众多上海本地金融资产，包括上海国际信托公司、上海证券公司、浦发银行、上海商业银行、上海联合财务有限公司、上海国际租赁公司等。目前，金融资产已经分别占到集团总资产和直接投资额的65%以上（徐国杰，2004）。

我国金融机构混业经营还处在初级阶段，还没有出现真正的金融集团。目前，我国金融机构混业经营主要有以下特点：①尚未建立综合性金融服务平台。虽然实现了集团内金融业务的混合经营以及组织结构的一体化，但离规模经济、范围经济、信息共享还有较大的距离。金融集团内的不同机构间业务合作基本没有展开，不能完全提供一站式金融服务。②尚未完全具备各类金融集团模式的法律要件。无论是金融控股公司、银行控股公司还是综合银行，都具有不同的法律特征，其组织结构和经营范围并不相同。我国各类金融集团模式的业务范围都是既包括金融业务也包括工商业。控股公司的母公司大多还直接经营各类金融业或工商业。③工商企业控股金融机构的集团公司成为主流。由于金融业的盈利高和回报快，以及为自身融资方便，大批工商企业集团正纷纷涉足金融业，如山东的电力集团、海尔集团，云南的红塔集团，深圳的华侨城集团、招商集团，北京的方正集团等。由于相关法律和监管制度没有建立，工商企业集团往往利用关联关系间接控制金融机构，不良关联交易较多，隐藏着较大的风险（杜艳，2004）。④尚未建立内部风险控制机制和外部监控制度。集团内的金融机构之间没有建立实质性的防火墙制度，统一的金融集团外部监督制度还没有建立。目前的金融集团是在法律的夹缝中和旧的监管体制下生存。

二、我国金融集团模式选择及经营范围

（一）我国现有金融集团模式的规范及发展方向

目前，组建各类金融集团的热潮正在全国各地涌动，根据国务院发展研究中心金融研究所的调查，如果包括已控股一个金融企业、正准备控股更多金融机构的这类集团公司，估计全国有不下两三百家金融集团。我们应当谨慎对待这股“金融集团热”。金融集团风险很大，其制度设计十分复杂，包括独特的组织架构、客户资料的保密性、防火墙、关联交易、外部监控等，无论是对我国的实践还是理论研究都是极大的挑战。而且，过多的金融集团还会导致过度竞争，引发社会风险。所以，以立法的形式确认并规范我国金融集团的模式已迫在眉睫。

1.非银行金融机构和国有资产经营公司组建的金融集团：逐步规范为金融控股公司。一些规模较大的非银行金融机构控股的集团公司已经是金融控股公司的雏形，如光大集团和中信控股公司的组织结构和经营范围已经基本符合金融控股公司的法律要件，将会是我国将来具有相当规模和实力的并具有国际竞争力的金融控股公司。中信集团和光大集团的金融资产都在80%以上。中信集团成立了纯粹控股公司——中信控股公司，以整合中信集团的金融资产，其旗下掌控着中信实业银行、中信证券股份有限公司，中信信托有限责任公司、信诚人寿保险有限公司、中信资产管理有限责任公司、中信期货经纪有限责任公司以及香港的中信国际金融控股有限公司等十多家公司，其业务范围广泛，涉及银行、证券、信托、资产管理、期货、租赁、基金和信用卡等。虽然没有经过国家的批准，光大集团实际上已经是一个纯粹的控股公司，全资或控股光大银行、光大证券公司和光大信托公司、申银万国证券公司。光大集团和中信集团一样，目前的问题是进一步整合业务，成为纯粹的金融机构，同时建立综合金融服务平台，实现内部信息共享，加强防火墙建设，逐步向真正的金融控股公司过渡。另外，最近兴起的一些由地方国有资产经营公司转型为金融集团的，如上海国际集团，通过逐步规范，将成为具有实力和规模的金融控股公司。

2.四大国有商业银行：不宜直接组建为金融集团。面对加入WTO后国际金融机构的竞争压力，一些人寄希望于以四大国有商业银行为基础组建金融集团与国际金融航空母舰相抗衡。从我国工商银行和建设银行设立中银国际和中金公司看，似乎是朝着银行控股公司模式发展，而从目前建设银行改制上市方案看，未来组织结构似乎更接近金融控股公司模式。但我国国有商业银行未来发展模式绝非如此简单。金融集团的最大风险是由“道德风险”（Moral Hazard）问题引发的集团内非银行业务损失危及银行存款安全。基于银行业务的特殊性，世界各国为了确保银行经营的健全性及保护社会大众存款人的权益，均采取种种措施，如存款保险、中央银行贴现窗口以及支付担保等构成金融“安全网”（Safetynet）。金融安全网在带来稳定社会和维护大众信心的同时，不可避免地导致政府变相对银行多提供政府补贴。由此形成所谓“道德风险”的问题（Arthur E.Wilmarth，Jr.，2002），即金融集团经营者往往可能因为安全网的措施得以降低运营的风险，而将从事其他业务的损失及风险转移到银行业务部门，进而转嫁给政府及纳税人。无论是金融控股公司、银行控股公司还是综合银行，都不同程度地面临银行存款的风险问题。尤其在我国，未来很长时间内国有股仍将在银行中占据主导地位，而国有银行更是以政府信誉作担保，政府对国有银行的实际上的无限责任会导致道德风险问题更加突出。同时，我国的银行业基本上被四大国有商业银行垄断，四大家国有商业银行吸收了65%的居民储蓄存款，承担着全社会80%的支付结算任务，其提供的贷款占全部金融机构贷款的56%。如果在现有国有商业银行的基础上组建金融集团，一旦发生问题，后果不堪设想。所以，在四大国有商业银行基础上组建金融集团的做法不可取。考察美国和德国银行业结构，可以发现，金融集团更多地从事存款以外的金融业务。美国的银行业实际上是两极分化，少数具有国际竞争力的大型金融集团和几千家小银行共存，小银行主要为小企业和个人消费者提供服务，而大型金融集团主要从事投资银行、各种金融衍生工具等（Arthur E.Wilmarth，Jr.，2002）。在德国，虽然所有的银行都可以是综合银行，传统的商业银行业务主要由当地的储蓄银行、抵押银行和信用合作社经营，综合银行占据着投资银行市场（Amy Chunyan Wu，1999）。德国的国有银行比重较大，国有银行占总银行份额的50%。国有银行主要由联邦政府、州政府和地方政府拥有，但主要为储蓄银行，占储蓄市场份额接近40%。美国和德国这种存款业务和金融集团的分离使得金融集团对社会的风险大大降低了。我国目前国有商业银行正处于股份制改造阶段，未来产业结构如何调整尚不明确，如要在国有商业银行的基础上组建金融集团，德国和美国的做法值得借鉴，将社会存款业务的大部分分离出来，由专业化的储蓄银行来经营，金融集团主要从事非存款金融业务，以最大限度保障整个社会的存款安全。

3.工商企业控股金融机构的集团公司：立法禁止。虽然，欧盟和十国集团的许多国家允许非金融企业投资银行，但更多国家金融立法强调金融与产业的分离，禁止非金融企业控制银行。例如在美国，主流观点认为，不能让非金融企业控制银行，因为吸纳存款人的资金，并将它们用到最有利可图的资产上，是银行的宗旨。由非金融企业来控制银行，就会经常使银行背离这一目标。特别是当其他信贷资源枯竭后，这些企业就会利用银行的融资能力，解决其自身的流动性问题。我国法律并不禁止工商企业投资银行业，但要达到控股地位，需要经过批准，我国商业银行法第28条规定，任何单位或个人购买商业银行股份总额10%以上的，应当事先经中国人民银行批准。近年来，为保证其事业扩张的资金和其他金融需求，我国大量的工商企业表现出了对投资金融机构的浓厚兴趣，由于立法的缺陷，它们往往采用关系人持股方式达到间接控制金融机构的目的。工商企业控制金融机构的集团公司目前已成为我国金融集团的主流，并且发展势头迅猛。产业资本投资金融业可以解决当前我国普遍存在的资本不足问题，但实践中已露出不公平竞争以及损害金融机构内部风险控制制度等弊端，例如母公司资本金投入不实、母公司以股权质押的借款方式收回了对银行子公司的投资等。各种金融集团模式中，工商企业控股金融机构模式的风险和监控难度最大，所以在世界各国中并未成为金融集团模式的主流。对于像我国这样一直实施严格分业经营，相关制度和经验缺乏的国家来说，显然不宜采用这种模式。所以，我国未来的金融集团立法应当肯确规定，禁止工商企业控股金融机构。

（二）我国金融集团的经营范围：坚持工商业和银行业相分离的原则

关于金融集团的经营范围除金融业务外，是否还包括非金融业务即工商业，各国的法律规定有所不同。巴塞尔委员会在金融集团的定义中，对非金融业务占集团内的比重没有作出严格限制，这是基于德国、日本等许多国家并不严格限制产业资本与金融资本结合的事实。按照德国银行法的规定，德国的综合银行不仅可以投资所有的金融业务，而且还能进入工商业领域。德国的综合银行可以在工商企业中直接持股甚至控股。依照日本金融控股公司整备法第1条，银行法第58条第8项的规定，为使银行控股公司能专注于本业的经营，以保护银行子公司存款人，原则上银行控股公司或其子公司取得或持有非金融业的股份总数，其合计不得超过该被投资事业已发行有表决权股份总数或资本总额的15%（王志诚，2000）。但日本的银行通过复杂的法人交叉持股方式，往往能够控股工商企业。日、德两国银行与工商企业之间的持股关系体现在公司治理上，便是富有特色的主银行制度。银行业和工商业分离，银行不能介入工商企业的经营管理，是英美金融体制的传统。根据美国银行控股公司法第4条及金融服务现代化法第102条及103条规定，原则上金融控股公司的旗下公司，不允许非金融业务领域的公司存在（Nance& Singhof，2000）。英国法律没有禁止，但是银行与公司客户一直保持一定的距离，不产生产权和管理上的联系。英美国家的这种金融体制产生了发达的证券市场以及主要依靠外部市场监控机制的公司治理。不过，在美国金融服务现代化立法后，虽然美国联邦储备委员会认为应当继续保持银行与工商业相分离这一原则，理论界则对是否要继续保持这一原则展开了探讨。反对者的主要理由包括，银行集股东、债权人、管理者于一身，导致自身利益冲突；银行力量过于强大，导致社会资源过度集中；银行与企业的关联交易，导致不公平竞争，企业经营不善，会向银行传递风险。赞成者的主要观点包括，具有规模经济效应；有利于信息传递，经济全球化下资源集中的顾虑已被淡化。从总的趋势来看，这一原则在美国会有所松动，但是不会有很大的变动（Nance& Singhof，2000）。我国现有法律禁止银行直接持有工商企业的股份（债转股是特例），我国银行并不参与公司治理。我国将来的金融集团立法还是应该继续遵循这一原则。首先，我国公司治理结构缺乏银行参与的传统。主银行制度是日德两国特有的政治经济文化的产物，我国公司治理制度更接近英美法系。其次，银行与企业过于密切的关系导致资金流向银行，这显然不利于我国证券市场的发展。再次，在金融业混业经营基础上的金融集团的内部风险控制机制和外部监督机制已经十分复杂，如果再加上工商企业，风险更大，更难控制。最后，可以经营任何金融业务的金融集团，社会地位已经相当强大，如果再允许其经营工商企业，将会导致社会资源过度集中，损害公平竞争。

三、我国金融集团立法：先行制定《金融控股公司法》

金融集团立法程序非常复杂，涉及众多领域。金融集团作为一般控股公司要受到《公司法》和《反垄断法》调整；作为金融机构要受到金融法的调整，包括《银行法》、《证券法》、《保险法》等。此外还有关于金融集团的监管立法。日本在1993年通过金融制度改革方案后，放宽限制而允许银行设立子公司从事证券业务。1997年12月，日本修改《独占禁止法》，以解禁纯粹控股公司，使得日本的金融机构可以通过金融控股公司的形式来实施混业经营。为了调整统合有关金融控股公司的金融关系法，日本大藏省于1997年12月通过了《金融控股公司整备法》。虽然《整备法》不是针对金融控股公司的系统完整的单行法，只是把银行法、证券法、保险业法等金融法中的因为创立金融控股公司的需要而进行修改的内容进行统一汇集。但由于是金融控股公司的法律汇编，被日本金融界称之为“金融控股公司法”。在美国，金融集团立法主要包括银行控股公司和金融服务现代化法。其中银行控股公司法对银行控股公司的法律构成要件、组织结构、经营规范进行了详细规定；金融服务现代化法则是扩大了银行控股公司的经营范围，并对银行控股公司转变为金融控股公司的法律条件以及银行控股公司和金融控股公司的经营规范进行了详细规定。

考察英美两国金融集团立法，基本上是单行法和配套法相结合，即在相关法律修改的基础上同时出台单行法。我国金融集团规制显然无法采取这种方式，根据我国情况，应当先行制定单行法《金融控股公司法》。原因在于：①全面修改我国金融法，建立混业经营制度的条件尚不成熟，所以，配套法律的修订尚需时日。②在日本和美国作为一般法的《反垄断法》和《控股公司法》早就存在。在我国，迄今为止，《反垄断法》和《控股公司法》在立法上仍然是空白。由于种种原因，《反垄断法》迟迟不能出台；关于控股公司，既没有专门的单行法，《公司法》中也没有规定。是否要制定专门的《控投公司法》，从未提上议事日程。从目前正在讨论的公司法修订方案看，是否要增加对控股公司的专门规定，也不明确。③虽然相关配套法律的修订时机不成熟，但实践已经对金融控股公司的规范提出了要求。从我国金融集团实践看，虽然银行控股公司和综合银行模式还处于萌芽状态，但金融控股公司模式已经渐趋成熟，迫切需要立法来规范，所以应当尽快制定《金融控股公司法》。

我国未来《金融控股公司法》的主要内容，首先，应当对金融控股公司的定义及构成要件作出明确规定。核心是将“控制性持股”在法律上作出明确规定，关于“控制性持股”有形式控制和实质控制两种情况，建议我国采用实质性标准，即不仅要从持有的股份数额来认定，而且只要是对子公司经营管理拥有实质性的控制权就属于“控制性持股”。同时，还要对金融控股公司的具体经营范围进行明确规定，建议除仿效美国1999《金融服务现代化法》的列举方式外，增加概括式规定。基于目前金融基本法律还没有修改，金融控股公司的设立可以采取特批的方式。其次，由于我国没有控股公司的法律规定，金融控股公司法应对有关控股公司的内容进行详细规定。包括纯粹控股公司、对股东与债权人的保护、关联交易、交叉持股、一人公司等。我国公司法没有关于纯粹控股公司的规定，纯粹控股公司在我国的设立采用行政特批的方式，作为特别法的《金融控股公司法》应当明确规定金融控股公司是纯粹控股公司。作为纯粹控股公司的金融控股公司，以直接投资为主要目的，往往是母公司百分之百地控股子公司，使得子公司成为一人公司。但我国《公司法》不承认一人公司的存在，就世界发展趋势看，一人公司已经普遍得到法律的承认，所以，在《金融控股公司法》中，应当对一人公司作出专门规定。最后，对金融控股公司的经营规范进行详细规定，包括金融防火墙、资本适足率等。金融控股公司内部应当建立防火墙，以区隔各自的风险。防火墙包括信息防火墙、人事防火墙、业务防火墙等。基于金融集团隐藏着巨大的金融风险，还要对资本适足率作出最低要求的规定。

参考文献：

［1］Amy Chunyan Wu，Prc′s Commercial Banking System：Is Universal Banking A Better Model？37 Columbia Journal of Transnational Law 623，1999.

［2］Arthur E.Wilmarth，Jr.，The Transformation of the U.S.Financial Services Industry，1975-2000：Competition，Consolidation，and Increased Risks University of Illinois Law Review 215，2002.

［3］Mark E.Nance，Bernd Singhof，Banking′s Influence Over Non-Bank Companies After Glass-Steagall：A German Universal Comparison 14 Emory International Law 1305，2000.

［4］黄毅：《美国金融服务现代化法》，中国金融出版社，2000年。

［5］夏斌等：《金融控股公司研究》，中国金融出版社，2001年。

［6］王文宇：《控股公司与金融控股公司法》，中国政法大学出版社，2003年。

［7］杜艳：《数百家金融控股公司身份不明》，《21世纪经济报道》2004年4月8日。

［8］徐国杰：《金融集团开启破冰之旅》，《中国证券报》2004年3月13日。

［9］王志诚：《金融控股公司之经营规范与监理机制》，《政大法学评论》2000年第12期。

（原载《经济管理·新管理》2004年第16期）