研究金融法律问题

一

明确金融活动的法律关系，有利于维护市场秩序，保护市场主体的正当权利。

首先，金融活动的本质是财产权的实现形式。财产权包括占有、使用、收益、处分等权能，此外还有用益物权、担保物权、信托权、租赁权等。物权与债权冲突时，物权优先。再有，用登记公示对抗善意第三方，等等，都是法律基础问题。金融活动一般是货币财产的处分、收益方式。货币是财产的一种表现形式，作为金融活动，可以是投资、出借、信托，就是让别人来替你管。所以，金融活动也是财产权的实现形式。金融活动的核心是渠道和价格。所谓渠道，包括直接融资和间接融资。究竟是直接出借，或是通过第三方出借，还是把资金委托给第三方全权处理，就是渠道问题。至于价格，就是指以怎么样的收益权来出让现在的使用权。这是金融活动非常重要的几个方面。

其次，金融活动的法律关系。可分为股权、债权债务和信托三类。股权主要是指投资人自行投入经营活动，承担风险享受收益的权益。债权债务主要是出让货币使用权，在约定期限内还本付息的权益。可分为两类：直接债权（债券和衍生品合同）和间接债权。做衍生产品的时候，因为有杠杆的作用，所以在最终清算的时候是轧差清算。既然一般是做对冲，衍生品合同往往是净额清算，最后的表现形式就是债权债务。直接债权（如债券）是投资者和最终使用人的债权债务，间接的债权，并不直接表现为最终使用者的债权债务，间接债权有一个中介，表现为最初投资人和最终使用人对金融机构（银行）的债权债务关系。还有信托关系，包括资金信托和财产信托。至于保险关系，我一直认为这是一种互助关系。保险实际上就是根据大数法则，由大多数不发生风险的人出资救助少数出风险的人。这种经济补偿功能是由投保人出资完成的。最早的保险是海上保险，船东互保，后来衍生为各种由保险公司经营的保险，因为保险精算等方面的需要，出现了各种经营机构，投保人与这些经营机构就有债权债务关系。

第三，按法律关系和市场行为立法有利于维护市场秩序。直接融资的证券市场以信息披露为监管重点，防止信息欺诈、内幕交易、关联交易、价格操纵。直接融资的市场是“愿打愿挨”的市场，但是这有一个前提，就是能够拥有真实全面的信息。真实信息的获取涉及公众利益，应是监管当局的监管重点。

我国证券市场方面的最大问题是对证券的定义比较狭小。在国内，证券一般就是股票和债券。但一些集合投资计划，一些衍生产品，像金融期货期权等，应属于证券，但大家的认识就不一样。美国1933年证券法对证券的定义是：“证券”一词系指任何票据、股票、库存股票、债券、公司信用债券、债务凭证、盈利分享协议下的权益证书或参与证书、以证券作抵押的信用证书，组建前证书或认购书、可转让股票、投资契约、股权信托证，证券存款单、石油、煤气或其他矿产小额利息滚存权，或一般来说，被普遍认为是“证券”的任何权益和票据，或上述任一种证券的权益或参与证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、或认股证书或订购权或购买权。在此之前，美国法律没有对证券下过明确的定义，证券市场是比较混乱的。之后美国吸取1929? 1933年金融危机的经验教训，出台了证券法。在证券法里，一般体现为权益和收益的东西，基本都被界定为证券。在中国我们可以对“证券”下一个定义。“证券”，顾名思义，“证”是证明，“券”是纸张，证明的内容就是持有人的权益，具体来说就是他的收益。当然，风险和收益相对应。我们可以说证券是代表财产权益的、可均分、可转让或交易的凭证或投资合同。放宽证券的定义，相关的市场活动都可以被纳入到证券法规范的范围内，有利于更好地实现资产证券化。目前，国务院提出“用好增量，盘活存量”。所谓“盘活存量”，就是指将缺乏流动性的资产通过资产证券化的方式增加流动性，加以盘活。因而，对证券狭义的解释不利于规范金融市场的交易活动，不利于搞活金融，也不利于打击各种名义的非法变相的证券发行和交易行为。

间接融资的信贷市场，以债权保护和风险控制为重点，主要对债权人保护，对用资人风险控制。资产管理的信托市场，立法应以信托财产的独立性和受托人的诚信、忠实责任为重点。过去对诚信、忠实责任关注不够，对权利、责任的描述太少。《信托法》是规范信托市场和相关活动的基础性法律，希望在修改《信托法》的时候，能够对信托财产的登记托管制度予以明确，能够把诚信、忠实责任的问题表述得更好。保险市场具有经济补偿功能，投保人互相帮助、保单形成债务。目前，保险公司对盈利的考虑多于对投保人权益的保护，买单容易退单难，买单容易理赔难。按照法理，应该是用投保人的钱对发生灾害的人进行补偿，保险公司应该是一个服务者，主要的功能不是融资，应强化保险产品的保障功能。

第四，立法应明确金融自由和监管的边界。金融既然是一种财产权，权利人就应当有处置财产的自由。当然，自由也是有边界的。用自己的货币资金进行的金融活动应给予交易自由。直接投资、民间借贷、非公众金融机构投资大多数属于这类情况。对于直接融资，除非是非常重要的行业，否则不应设过高的进入门槛。对于民间借贷，不管是机构之间还是个人之间，根据《合同法》，都应当有一定自由。之所以强调金融是一种财产权，是因为过去一提金融，就是政府管制。但我认为，只有在金融活动涉及公众利益的时候，政府才可介入。具体而言，用合格投资人的资金进行金融活动应该在立法时适度监管，如金融公司、各种私募基金活动。用小投资人的钱进行金融活动具有极强的外部性，要由公权力进行审慎监管以保护投资人利益，包括银行、保险、公开发行的证券交易等，对这些活动在立法时应有严格的审慎监管。通俗地说，就是“玩自己的钱，给他以自由；玩大客户的钱，对他适度监管；玩小客户的钱，对他严格监管”。我们金融立法的理念就应该是这样的。

二

进入新世纪以来，国际上金融、法律的实践与理论都发生了重大发展变化，相应学术界也较活跃，针对金融市场的改革创新、公司治理与金融监管、金融消费者保护等方面需要，金融或法律专家学者们结合经济学和法学理论，综合运用结构分析、历史分析、比较分析和实证分析等研究方法，认真审视当前全球金融危机的机理，深入系统地探讨金融改革的方向与路径，努力实现法与金融的良性互动，有很强的借鉴价值。

在国内，在全面深化改革和全面依法治国的背景下，金融体系正向国际潮流与前沿转型发展，需要大量的理论支撑，以揭示金融与法律的内在关系，界定金融市场监管的角色定位，提高金融立法的效能与权威，促进金融市场创新及运行，并在移植的基础上构建本土化的法与金融体系。

为此，我们组织出版了这套“金融与法丛书”。本丛书分为两大系列：一是“金融与法（译丛）”，意在翻译介绍目前全球范围内著名大学或科研机构的金融、法律学的名家名作，涉及金融与金融法发展的理论、法律移植与金融市场发展、立法执法效率与金融创新、企业的融资成本与公司价值、公司治理与法律制度等方面的研究成果；二是“金融与法（文丛）”，重在收录中国本土化的法律与金融研究成果，包括金融法律体系与其构成要素研究、金融运行法治化及具体环节的探讨，以及金融创新的法治促进和金融改革难题的法治对策。

本丛书的作者汇集了来自全国的金融与法的研究专家，他们在相关的研究领域具有很深的造诣，团队阵容强大。有些学者还结合自身长年海外访学的学术经历，或结合长期从事实务的经验，提出了立体系统而颇有裨益的理论框架和操作方案。

丛书中的著作不仅题材新颖、视角独特，而且呈现多元化的思辨维度，旨在为理论和实践提供可参考应用的第一手材料，也便于专家学者深化研究思考先进金融制度的移植、消化和创新，为监管部门和金融机构提供理论支持，助力我国的金融体制的深化改革。相信本丛书能为热爱金融与法、学习或从事金融与法律理论与实务人士提供一个理论扎实和价值更高的学习平台。

全国人大财经委员会副主任委员

2015年3月