金融法比较研究

编后语：金融法比较研究

随着全球经济的迅猛发展，世界日益全球化。其中，以资本流动全球化、金融机构全球化以及金融市场全球化为表现的金融全球化，成为不可阻挡的趋势。在这一背景之下，金融法的比较研究显得愈加重要。通过对不同国家或地区的相关金融法律制度进行横向的比较研究，对认知外国金融法律制度进而反思、改革本国金融法律制度具有重要意义。

在当今世界，美国是金融业最发达的国家，也是金融法制最为完善的国家，其先进的立法水平和健全的金融法律体系，为其金融业的发展繁荣奠定了基础。中国要进一步改革和完善金融法制，有诸多可以参考借鉴美国金融法律制度的地方。

一、比较法基础理论

比较法，更确切的称呼为比较法研究，是指通过对不同国家的法律制度进行比较进而研究法律的方法。比较法，既包括本国法和外国法之间的比较，也包括不同外国法之间的比较，但最终的落脚点还是本国法：通过对不同法律制度的比较研究，最终为理解和改进本国法律制度服务。

比较法在形式上包括宏观比较和微观比较。宏观比较，即通过对不同的法律秩序的精神和样式及其通常使用的思想方法和操作方法相互比较；微观比较，比较的是各个具体的法律制度或者法律问题，比较那些在不同的法律秩序中用以解决某一具体问题或利益冲突的规则。通过横向的比较研究，能够非常生动明了地展示各种法律秩序已经发展出的关于具体问题的各种类型的解决办法，为批判性地观察这些解决办法及将本国的解决办法同它们进行比较衡量提供工具。

比较法研究，对于一国的法制发展，是非常有帮助的。通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国国内进行的教条式的议论”要大得多。比较法有几项特殊的实践功能：比较法的研究成果可以为立法者提供参考资料，立法者可以批判性地借鉴外国对于某一个问题的法律解决方法；比较法有助于增进对本国法律制度的了解，同时可用于辅助解释本国法律规范；最后，比较法作为实证主义、教条主义和狭隘民族主义的对立面，在法学教育层面，给法学界人士开阔视野从而更深入地认识和研究本国法律铺垫了基础。

比较法的研究，通常包括三个阶段：首先，搜集外国法的资料，深入了解外国相关法律制度；其次，利用搜集的资料与本国相关法律制度进行深入比较，寻找其中的异同；最后，对通过比较获得的结果进行批判性评价。尤其是批判性评价，显得尤为重要。如果只是简单了解外国相关法律制度的规定或者只是简单地把本国与外国的法律的共性和差异加以罗列，是不会有很多收获的。应对所有材料进行深入细致的比较，同时，不能仅限于对法律条文的比较，而应注意分析这些法律与社会、经济、政治、文化等各种因素的相互作用，最终作出恰当的分析和评价。

二、中美金融法的比较研究

金融业是现代经济的核心，在国民经济中处于牵一发而动全身的地位。因此，各国政府对发展本国金融业都非常重视。

金融业的繁荣发展，离不开健全的金融法律体系和完善的金融监管体制。中国现代金融业的发展不过三十多年的时间，尚处于金融业发展的初始阶段。目前，尽管中国已经初步建立了相对完备的金融法律体系及与金融业发展相适应的监管机制，但存在的问题也是不少的：首先，金融法律体系虽已初步形成但还存在空白领域，例如，存款保险制度仍然迟迟未能建立，金融机构市场退出制度仍未推出以及私募基金、产业基金还没有取得相应的法律地位等。其次，对投资者、金融消费者利益保护不足。再次，金融监管机构权限过大，对金融市场干预过多；此外，对金融机构的创新权利限制过严，抑制了金融业的进一步发展。最后，司法体制对金融业发展的保障作用尚未完全发挥。^[1]总之，中国金融法制及监管体系还有很大的改革和完善的空间。对此，美国的一些成熟的做法和经验可供中国参考借鉴，因此进行中美金融法的比较研究，具有非常重要的实践意义。

本教材以中美金融法律制度的比较研究为切入点，在每个章节（第九章除外）均分别对中国和美国相关金融法律制度进行讲解，为读者进行中美金融法的比较研究提供素材。在阅读本教材之时，读者可以重点从以下三个方面展开比较研究：

第一，立法理念的比较，这属于宏观层面的比较。从整体上把握中美两国金融立法的指导理念、逻辑及哲学以及由此对相关金融法律制度产生的影响，深入发掘两国差异背后的原因，包括历史的、政治的、经济的以及文化的原因等。例如，美国是一个崇尚自由主义的国家，在金融领域也不例外，金融自由主义表现为政府对金融业的干预相对较少；而中国是一个强调政府管制的国家，政府对金融业的监管较严。因此，在金融法律制度安排上，美国多强调金融市场主体自身的作用，而中国多强调政府监管部门的监管。由此，中美在金融法律制度的构建方面有着相互借鉴的地方。此外，在经历2008年金融危机之后，美国对金融监管法律体系进行了全面的改革。美国的金融监管改革的成果，在一定程度上代表了未来一段时间内金融法制发展的方向和趋势。中国虽然并未实质性地遭受2008年金融危机的冲击，但是中国亦面临金融法律制度改革的任务。对比中国的具体情况，中国可以从美国的金融监管改革中得到诸多启示。

第二，立法技术、具体法律规则的比较，这是微观层面的比较。面对金融业发展过程中出现的相同问题（例如证券交易中的操纵市场问题），中美两国分别提出了何种法律解决方案，两国的方案之间有何异同，在实践中对于问题解决的效果如何，各自又产生了何种问题。通过这种深入比较，可以看出中美两国在解决金融领域的具体问题时不同方案的优劣性。对于中国相关法律制度的完善而言，在深入比较分析了中美两国相关金融法律制度后，可用中国的材料以中国的模式借鉴美国金融法律制度中适用于中国情况的要素，在中国构建相关制度。

第三，中美两国司法体制在金融法中的作用的比较。在美国，法院判例起到解释、补充甚至创设法律的作用，判例法构成金融法的一个重要组成部分，并且判例法的灵活和富有弹性能够更好地应对金融业发展中的各种问题。在中国，虽不存在判例法一说，但是中国确立了具有本国特色的案例指导制度。2010年11月26日，中国最高人民法院印发了《关于案例指导工作的规定》，决定设立案例指导工作办公室，建立案例指导制度。根据《关于案例指导工作的规定》的规定，中国最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。2011年12月20日，中国最高人民法院发布了第一批四个指导性案例。因此，可以将中国的案例指导制度与美国的判例法制度进行比较分析，思考中国案例指导制度如何参考借鉴美国的判例法制度，从而在金融法领域发挥更大的作用。

三、美国判例的阅读方法

中美金融法比较研究的一个基本条件是，对中美两国金融法律制度有全面准确的了解。要全面、准确地了解美国金融法律制度，必须学会阅读美国判例。因为美国是判例法系国家，其金融法律主要由制定法（statute）与判例法（case law）组成。虽然在金融法领域，制定法的比重在逐渐增加，但由法院判例形成的判例法在金融法律体系中仍占据着重要地位：一方面，诸多制定法的条文来源于法院判例所确定的规则；另一方面，制定法的条文本身需要通过判例来进一步加以解释、限定、补充和完善。因此，掌握美国判例的阅读方法，是学习美国金融法律制度的重要条件。

本教材在每个章节之后，都设有一节“案例资料”，其中主要摘录了美国相关的法院判例、行政机关裁决等。以下将对美国法院判例作简单的介绍，方便读者更好地阅读相关判例。

初学者在读美国法院判例时，可能会感到冗长晦涩，无从下手。但只要了解了判例的行文结构，阅读起来就不会那么费力。一般而言，一个判例无论有多么复杂和冗长，其都主要包括以下几个方面的内容：

（1）案件的名称及索引号。在美国，每个判例都有自己独有的索引编号，例如Cameron Financial Corp. v. Board of Governors of the Federal Reserve System, 497 F.2d 841(4th Cir. 1974)”，其作用是便于查找及引用。从索引号中，还能看出该案判决的时间及审理的法院，如“4th Cir. 1974”表明该案由美国联邦第四巡回上诉法院于1974年作出判决。

（2）案件事实。案件事实，是原被告双方辩论及法官推理分析和判决的基础。判例中写出的事实是已经经过了法官筛选、法官认为是关键性的事实。如果事实本身很简单，法官会一笔带过；如果事实情况比较复杂，法官会不厌其烦地用大量篇幅来讲述，力求把事实讲清楚。事实本身并非判例法的组成部分，但是判例法基于“相同事实，相同判决”的原理而起作用，因此经过抽象的、带有普遍意义的事实将决定一案确定的法律原则是否适用于其他类似的案件。

（3）案件当事人的诉由及诉求。其中，既包括原告或上诉人就该案所提出的诉讼理由和法律依据以及被告提出的抗辩理由和法律依据，又包括诉讼双方所寻求的各种司法救济（remedies）。

（4）案件的诉讼程序历史。一个案件，可能由多个不同层级的法院经过多次审理，才形成最终的判决。读者需要弄清楚该案件审理的来龙去脉，弄清楚上下级法院产生分歧的地方，这些地方往往也是该案的争议焦点。

（5）争议焦点。争议焦点是案件所要解决的具体争议，也就是在法官看来该案争议的核心所在，整个判决都是围绕着如何解决这一核心问题而展开的。法官一般会在其判决中明确指出该案的争议焦点，但也并不总是如此。如果法官没有明确说明，那就要靠读者自己到判决中去寻找。

（6）推理分析。在确定争议焦点后，接下来便是法官的推理分析了。推理部分在判决中通常占据着最大篇幅，同时也是最重要和最需要仔细阅读的部分。法官的推理，并非遵循一成不变的固定套路，不同案件中不同的审理法官所采用的推理方法可能是完全不一样的。其中，既有从法条到案件事实的演绎法，也有将审理的案件与先例进行比较分析以确定是否适用相关先例的类比法，还有对一系列处理类似情况的案例进行归纳从中抽象出一条内在的法律原则用以解决审理中的案件的归纳法。在一些复杂且没有先例的案件中，法官的推理有时并无任何逻辑，只是从政策、道德、利益等不同的侧面讲道理。

（7）判决。判决是法官在前面推理的基础之上得出的结论。判决部分一般都不长，通常仅两三句话而已。当然，有时候参与案件审理的法官可能持有不同意见，包括异议意见（dissenting opinion）和附不同理由的同意意见（concurring opinion）。此时，他们可以另行单独撰写判决书，发表自己的意见，但该意见不影响案件最终的判决结果。

了解判例的基本结构之后，在阅读判例的过程中，需要对判例原文进行归纳整理，形成一篇案件摘要（case brief），这也是美国法学院学生阅读判例、学习判例法的主要方法。制作案件摘要，需要做到既简洁明了，又疏而不漏。一般而言，案例摘要包括如下几个方面的内容：首先是案件事实，包括原被告双方及所有与之相关的当事人、引发当事人纠纷的关键性事实以及案件审理的程序历史；其次是案件当事人的诉求及诉由，要明确当事人提出了何种支持己方观点的事实和法律依据，寻求获得法院给予的何种救济；再次是案件争议焦点，包括事实争议和法律争议的焦点；接着是法官围绕争议焦点所作的推理分析，并应总结归纳法官的推理所阐明的法律原则或理论；最后是个人评论，在读完判例后，对法官的推理或是案件争议问题本身所作的相关思考以及形成的个人意见。

【注释】

[1]胡滨，全先银. 法治视野下的中国金融发展——中国金融法治化进程、问题与展望. 财贸经济，2009（5）.