第二节我国《反垄断法》在规制

第二节　我国《反垄断法》在规制 行政性垄断上的制度突破

我国《反垄断法》经过14年的立法历程，直到2007年8月30日获得通过，并于2008年8月1日实施。《反垄断法》在限制行政性垄断方面有总则中的第8条、整个第五章和第七章的第五十一条。尽管这些规定在当前的法律和政治体制中并不一定能够完全遏制行政性垄断，但这不仅体现了我国普通民众反对行政性垄断的利益诉求，也表明了我国《反垄断法》具有规制行政性垄断的功能。《反垄断法》在我国首次对行政性垄断做出明确系统的规定，是我国法治进步的表现，其主要的制度突破体现在以下几个方面：

一、在总则中对行政性垄断做了原则性的规定

我国《反垄断法》总则第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”在总则中做出原则性规定，可以适应现实经济生活中行政性垄断表现形式的多样性与复杂性。现实中行政性垄断行为非常复杂，法律不能一一列举，原则性的规定赋予了反垄断执法机构自由裁量权。对第五章没有明确规定，但又确实属于滥用行政权力排除、限制竞争的行为，就可以依据总则的原则性规定处理，以免挂一漏万。同时，在总则中规定也体现了最高立法机关对规制行政性垄断的重视。

二、在分则中列举了行政性垄断的具体表现形式

我国《反垄断法》对行政性垄断的规定采用的是概括加列举的方法，除总则的原则性规定，还在分则中列举几类行政性垄断的具体特征，对其进行全面界定。专章列举行政性垄断的具体表现形式有助于明确其具体外延和外在特征，便于反垄断执法机关运用法律准确判断和辨别行政性垄断行为，增强法律本身的可操作性。《反垄断法》第五章专章共六条对行政性垄断的几种典型表现形式做出规定，包括：

（一）对行政机关指定交易的行为进行规定^[12]

指定交易在理论上是一种独立的，与地区封锁和部门垄断并列的行政性垄断形式，但在实践层面上，指定交易往往又是地区封锁或部门垄断的方法或手段。行政主体为了地方经济利益或本单位、本部门的利益，通常会指定交易，基本形式有强制出售、强制购买和强制使用三种，被限制的对象既包括经营者也包括消费者。对指定交易行为进行规制，可以维护其他经营者和消费者的利益。我国《反垄断法》第三十二条对指定交易进行了规定。

（二）对限制商品自由流通的地区垄断进行列举和限制

地区垄断阻碍了商品的自由流通和市场竞争，使全国本应统一的市场被人为地分割成一个个狭小的地方市场，妨碍资源自由流动和优化配置，危害统一、开放、竞争的市场体系。我国《反垄断法》第三十三条对地区垄断做了较详细的规定，同时考虑到在实践中地区垄断的具体情形比较复杂，所以第五款作为兜底条款，以使各种地区垄断行为都能纳入《反垄断法》的规制范围。

（三）对排斥或限制招投标行为进行限制^[13]

招投标是一种竞争采购方式，要求公正性、公平性、公开性，使投标人有均等的机会，使招标人有充分的选择机会。因此，招投标机制最具市场经济的特征，是一种规范的市场交易方式，可以实现资源的优化配置。当前，在招投标中政府经常滥用行政权力，排斥或限制外地经营者参加本地的招投标活动。这就破坏了招投标中的竞争机制，割裂了全国统一的大市场，具有极大的危害性。我国《反垄断法》第三十四条对此做了较详细的规定。

（四）对排斥或限制投资或设立分支机构进行限制

在实践中，地方政府为了自己的利益，在某些如稀有资源开发等高收益项目上抱着“肥水不流外人田”的错误观念，利用歧视性的投资政策，实行地方保护，排斥外地经营者在本地投资或设立分支机构，这严重损害了其他经营者的利益，也阻碍了全国统一市场的建立。我国《反垄断法》第三十五条对此做了较详细的规定。

（五）对强制经营者从事垄断行为进行限制

地方政府常常以调整产业结构等为借口推动经营者集中或从事垄断。这违背了市场交易的自愿、公平和等价有偿原则，不但损害了企业的经营自主权，还严重扭曲了市场竞争机制，因此必须对此种行为进行规制。我国《反垄断法》第三十六条对此做了较详细的规定。

（六）对行政性垄断行为的制止扩展至抽象行政行为

我国《反垄断法》第三十七条对此做了规定。由于行政行为是行政性垄断的外部表现，我们借鉴此类方法，将行政性垄断行为分为具体行政性垄断与抽象行政性垄断。具体行政性垄断是指行政主体针对特定行政相对人，以具体行政行为方式实施的行政性垄断行为。其对象明确、具体；其行为的内容和结果将直接限制特定市场上的竞争，侵害相关主体的权利；具有可诉性。

抽象行政行为是指行政机关制定针对不特定多数人的具有普遍约束力的规范性文件的行为。^[14]其对象广泛、不特定；抽象行政性垄断行为依据的规范性文件，可在不特定的长时期内反复适用，主要表现为行政立法行为和制定规范性文件两大类；不具可诉性。^[15]我国的行政性垄断大多表现为抽象行政性垄断，从表面上看，很多限制竞争行为便有了合法性。造成这种现象的原因主要是我国很多法律、行政法规都把各种规章或规范性文件的制定权授予各个行政部门但却没有有效的监督制约机制，结果是很多行政主体为了本地区、本部门甚至个人的利益而滥发红头文件来扩大自己的权力，实施行政性垄断行为。由于这种行为适用的对象具有不特定性且可以反复使用，其危害性比具体的行政性垄断更大，所以应该对其严格制止。^[16]把抽象行政性垄断行为纳入规制范围，对我国建立自由公平的市场竞争秩序有着重要的意义，体现了我国经济法具有既要矫正市场失灵又要匡正政府失败的特殊功能。^[17]

三、规定了行政性垄断的法律责任

我国《反垄断法》第五十一条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”

明确规定行政性垄断责任主体应该承担法律责任，能够保障反行政性垄断收到实际效果。