中国刑法与少数民族人权保障

中国刑法与少数民族人权保障

传统刑法学理论认为中国刑法包括刑法典、单行刑法、刑法修正案等，这是一种广义刑法的理解。民族刑法当然以传统刑法学理论为基础构建，但是强调民族作为特色，在民族地区适用，服务于民族地区的经济社会发展，以少数民族人权保障为机能。因此，必须在中国刑法与少数民族人权保障建立联结：少数民族人权保障是民族刑法的目的与机能。

一、静态存在的民族刑法

现行刑法是一部兼重社会保护与人权保障双重机能的刑法。静态存在的民族刑法包括刑法总则因少数民族之变通规定和刑法分则关于少数民族的若干规定。

从总则来看，关于刑法之变通规定存在两处：一是总则规定刑法适用效力范围上，少数民族属于法律有特别规定的情形，部分地不适用刑法规定。即第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。根据本条规定，不论犯罪人是我国公民或外国人，也不论被侵害的是我国利益或外国利益，只要是在我国领域内犯罪的，都适用我国刑法。少数民族地区自然属于我国领域内，应无例外地适用我国刑法。但是，考虑到少数民族地区的特殊性（民族文化的差异、民族传统的不同、民族习惯的遵循），通行于全国的刑法部分条款不能适用于民族地区，宜采取变通规定。换言之，刑法在效力范围上要求将民族地区特别刑法视为“有特别法律规定”，优先适用特别法。刑法第90条进一步规定，民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。即刑法授权民族自治地方制定符合当地情况的变通或者补充的规定。^[1]这一规定主要是考虑到：我国是一个多民族的统一国家，各民族在政治、经济和文化等各方面的发展很不平衡，历史传统、风俗习惯和宗教信仰也很不一致。由此，凸现对少数民族人权之保障。

从分则来看，存在少数民族人权保障的罪群，即罪名体系。中国刑法分则规定专门维护少数民族合法权利与利益的单独罪刑条款，包括第249条的煽动民族仇恨、民族歧视罪，第250条的出版歧视、侮辱少数民族作品罪，第251条的非法剥夺公民宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪。对于这四种犯罪，理论上可以将其视为一个罪群加以研究。共同客体是少数民族的民主自由权利：煽动民族仇恨、民族歧视罪的客体是少数民族平等权，出版歧视、侮辱少数民族作品罪的客体是少数民族平等权与民族尊严，非法剥夺公民宗教信仰自由罪的客体是公民宗教信仰自由权，^[2]侵犯少数民族风俗习惯罪的客体是少数民族保持自己风俗习惯的权利。从条文规定的罪状看，4罪采取的是情节犯的规定方式，即要求“情节恶劣”或“情节严重”。考虑到此类犯罪行为危害性并不十分严重，刑法将情节一般的行为排除在犯罪圈之外，并规定较为轻缓的刑罚。这四个罪名构成均较为简单，但它们为少数民族的宪法性权利即基本人权提供了充分而坚实的后盾性保证。

二、动态运行的民族刑法

动态运行的民族刑法是相对于静态的民族刑法而言的，主要关注两个问题：一是指导民族地区刑事司法的“两少一宽”刑事政策；二是补充刑法适用的民族刑事习惯法。

（一）“两少一宽”刑事政策

“两少从宽”刑事政策是针对少数民族中的犯罪分子实行的特殊刑事政策。基本要求是对少数民族犯罪分子应当“少捕少杀”、“在处理上一般要从宽”。这一政策意旨在：对于少数民族中犯罪分子的处理，同罪行和认罪态度最相类似的汉族中犯罪分子的处理相比较，一般要适当从宽，并要坚持少捕少杀。

基于历史的原因，少数民族地区到目前无论在经济上还是在教育、文化上，同汉族相比较，仍然存在较大的差距。这种事实上的差异状态，反映在犯罪产生的条件方面，则是抑制犯罪的“社会化”因素较弱，而诱发犯罪产生的消极因素较强。例如，在一些少数民族中，反映群婚制残余的落后婚姻形态的原始方式往往导致流氓、强奸、重婚犯罪产生。对于少数民族中的犯罪分子实行“两少从宽”的政策，就是对少数民族中的犯罪分子从实际情况出发给予变通处理。

关于“处理从宽”，是定罪从宽还是量刑从宽，是实体从宽还是程序从宽，是立法从宽还是司法从宽，存在不同的认识。我以为，“从宽”是一个综合性的政策要求，既包括定罪从宽，也包括量刑从宽；既涵盖实体从宽，也涵盖程序从宽；既要求立法从宽，也要求司法从宽。从宽是一个政策性的情节。理论界有学者建议通过刑事政策的形式对之加以规定，^[3]这是值得进一步研究的。两少一宽不是绝对从宽，也非无限制从宽。它存在一定的适用条件或者说适用范围。必须从危害行为的起因上把握行为与其民族特点有无直接联系，比如因科学文化知识贫乏而导致、因遗留下来的山林纠纷而导致，与宗教信仰相关联、与少数民族落后的生产方式相关联。究竟“两少一宽”政策在什么地区对哪些少数民族犯罪人适用，我以为，该政策的适用以民族自治地方为主，其他地方少数民族公民的特殊问题也可适用，对散居少数民族是否适用要具体分析。

回顾“两少一宽”刑事政策出台及适用20年，其制定从少数民族的文化差异出发，其实施针对少数民族的特点适用，其发展自然需要因应民族关系之发展。如何发展与完善这一政策，推进政策理念的成熟和实践中的执行，一要积极引导，逐步向统一执法过渡，即既要承认少数民族在文明程度上的差别，采取有区别的政策；也要在具体工作中采取积极引导的办法，以逐步向统一执法过渡。^[4]二要将多年的刑事司法经验及“两少一宽”刑事政策纳入变通立法。刑事立法是刑事司法经验的总结。将多年的刑事司法经验及“两少一宽”刑事政策纳入变通立法，是我们一贯的经验。^[5]“两少一宽”刑事政策的规范化与制度化是一个必然的趋势。民族自治地方立法机关应当及时将刑事司法经验及“两少一宽”刑事政策上升为法律，为少数民族地区适用刑法提供指导。

（二）民族刑事习惯法

少数民族拥有丰富的习惯法资源。少数民族习惯法是民族的“活的法”，是一种普遍的存在。民族刑事习惯法是各民族在自身历史发展过程中，基于独特的政治、经济、文化特征积淀而成的，是一个民族原生的刑法文化的规范基础。它对于国家刑事法在少数民族地区的适用具有补充作用。一个民族的刑法文化无论在多么强大的外力的推动下，都会被原生刑法文化打下深深的烙印。民族刑事习惯法作为原生刑法的一种相对稳定而活跃的重要载体，是一种“准法律规范”。^[6]长期的历史发展过程中，民族刑事习惯法已经形成一定的犯罪种类体系，包括：侵犯财产罪、侵犯人身权利罪、危害集体安全罪、危害集体内部秩序罪等。民族习惯法针对严重程度不同的危害行为发展了不同的刑罚，包括：罚款、逐除、囚禁、肉刑、抄家、死刑等。

民族刑事习惯法存在质疑。罪刑法定原则“排斥”习惯法，认为习惯法不是刑事法的渊源，禁止援引习惯法。但是，民族地区的习惯法作为刑事法的重要补充，发挥着裁判、调整、规范、教育等重要功能，应当传承创新而非废止。即使在今天，仍存在赔命价、赔血价等制度。比如，某些少数民族公民相互殴斗导致死伤的，如果没有通过双方“长老”的协调并约定殴伤的损害赔偿，即使经过刑法介入定罪量刑，也不能平息争议，仍会引起连续的“报复性”殴打。应当承认，民族刑事习惯法存在消极的因素，比如血亲复仇、神判等做法，近年来在很多民族地区，已经以乡规民约的形式一定意义上恢复了习惯法。从价值判断上讲，民族刑事习惯法只要不与国家的法律相矛盾，便应该继承和发展。在继承和创新民族刑事习惯法中，必须坚持：（1）以科学、理智的态度尊重民族刑事习惯法；（2）以现代化的行为准则检验民族刑事习惯法；（3）以国家法律引导民族刑事习惯法的演变和发展。

动态中的民族刑法关注“两少一宽”刑事政策，关注民族刑事习惯法。其出发点都是尊重少数民族的文化差异，保障少数民族的人权。

三、民族刑法是什么，如何构建？

民族法是什么？民族刑法具有怎样的体系地位？民族法是调整民族关系、处理民族问题的法律规范的总和，^[7]是中国特色社会主义法律体系中的独立的部门法。民族刑法是刑法与民族法相交叉形成的子集，即以调整民族关系为对象，调整民族关系机能的含有刑事法律内容的法律。构建民族刑法，需要从理念、原则、制度上同时进行。

民族刑法理念上，重在强调刑法的民族性。法是地方性知识。民族刑法应当具有地域特色、民族特色。这为宪法所规定，具有合宪性。相对于普遍适用的广义刑法而言，民族地区因民族特色形成的是特别刑法。其形式如何，在以民族为单位还是以地域为单位上存在争议。^[8]究竟是一个少数民族制定一部特别刑法还是一个民族地区制定一部特别刑法？参考目前的行政建制和司法体制，不能脱离实际地空谈，按照一个民族一个特别刑法不符合我国民族大杂居小聚居的特点，司法实践中也难具操作性，故对一个民族地区制定一个特别刑法是妥当的。

民族刑法原则上，同样遵循罪刑法定原则、罪刑均衡原则、罪刑平等原则。但特别刑法的基本精神是考虑民族地区与少数民族的特殊性予以从宽，这种从宽的刑事责任是否违反罪刑平等原则？需要将罪刑平等与刑罚个别化相结合，行为人刑事责任的考察应当根据行为社会危害性与行为人的人身危险性而定。“社会危害性是一个历史的范畴。在时间、地点、条件发生变化之后，原来有社会危害性的行为可能变成没有社会危害性，原来没有社会危害性的行为可能变成有社会危害性”。^[9]从社会危害性和人身危险性来看，因民族习惯文化等差异实施的“犯罪行为”在当时当地并不具有社会危害性或社会危害性有所减弱，且实施刑罚没有效果，应当尊重民族习惯和民族传统而不予以处罚。如果对少数民族公民适用刑法上完全搞“一刀切”，会伤害少数民族感情，遭到少数民族抵制，从而“使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚”^[10]。例如，对流行“抢婚制”地区的抢婚等，不能入罪；又如，某些民族的习俗是若婚后多年无子女或无儿子，丈夫可以纳妾形成“一夫多妻”现象，即构成刑法的重婚罪，对这种情况需要作“出罪”处理。因此，民族刑法应当增加刑事责任从宽作为重要原则，这具有刑事立法、刑事政策、刑法理论和刑事司法实践等多方面的根据。

民族刑法制度上，刑法变通规定的制定必须提上日程。尽管宪法、立法法和各部门法都规定民族自治地方可因民族特色制定自治条例、单行条例，但是至今为止，五个自治区的自治条例仍未出台，散居少数民族法仍在制定之中。民族地方的变通规定集中在民事法上，尤其是婚姻法方面。关于各民族自治地方之刑事变通规定到今天仍暂付阙如。对于何种犯罪宜在何地作何种变通规定，需要根据民族特点具体分析，必须强调对各民族地方民情民俗进行详尽的实证调查分析之后进行。具体变通内容应当充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等因素。

著名社会学家费孝通先生曾经指出：我国自古以来是一个多民族的统一国家，并形象地概括为“中华民族多元一体格局”^[11]。统一的多民族国家是我们研究民族问题，探讨民族政策的历史背景。民族区域自治是我国解决国内民族问题的基本政策和国家基本政治制度。^[12]这是我们研究民族刑法以及少数民族人权保障的基本背景。2004（甲申）年9月在北京举行的“2004文化高峰论坛”上，许嘉璐、季羡林、任继愈、杨振宁、王蒙等70余位文化界人士联名发表“甲申文化宣言”，明确提出：文明多样性是人类文化存有的基本形态，文化多元化对于全球范围的人文生态，犹如生物多样性对于维持物种平衡那样必不可少；主张：每个国家、民族都有权利和义务保存和发展自己的传统文化；都有权利自主选择接受、不完全接受或在某些具体领域完全不接受外来文化因素；同时也有权对人类共同面临的文化问题发表自己的意见。宣言虽针对全球化而发，但是对于建立民族刑法与少数民族人权保障之间的连接却不无意义。

谨以此作为我今天演讲的结束语。

（本文系2005年1月15日在国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心和中国法学会刑法学研究会举办的“当代刑法与人权保障——全国杰出青年刑法学家论坛”上的演讲，摘要发表于《法制日报》2005年1月20日，载《人权》杂志2005年第5期，《刑法评论》2005年第7辑，法律出版社2005年版。）

【注释】

[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，上编，中国法制出版社1999年版，第53～54页。

[2]严格说来，本罪不是一个专为少数民族规定的罪名，但立法主要是考虑到拥有宗教信仰的主要是少数民族。当然，对侵犯汉族宗教信仰自由的同样以本罪论处。

[3]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第333页。

[4]肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版，第269～270页。

[5]梁华仁、石玉春：《论刑法在少数民族地区的变通》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版。

[6]邹渊：《少数民族习惯法》，载《贵州民族研究》1999年第4期。

[7]拙著：《民族法律文化散论》，民族出版社2004年版，第179页。

[8]韩美秀：《民族自治地方刑法变通或补充立法探究》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版。

[9]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第68、69页。

[10]《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1956年版，第139～140页。

[11]费孝通主编：《中华民族多元一体格局》（修订本），中央民族大学出版社1999年版，第3页。

[12]王铁志、沙伯力主编：《国际视野中的民族区域自治》，民族出版社2002年版，第3页。