授课房产商

今天由我给诸位讲授法律课，很可能讲不好。以前，我给全省法院的法官们讲过课，给省直机关干部讲过课，给高等院校的师生和研究人员讲过课。这三种类型的课，虽都是法律课，但各有侧重。给法官们讲，偏重于讲如何适用法律，我本身是审判员出身，又长期担任法院领导职务，从事审判管理，故讲得还算好。给省直机关干部讲，侧重讲地方立法和行政执法，我自己也是机关干部，对机关干部的法律知识需求也了解一些，因此讲授效果也不错。给高等院校的师生和研究者讲，偏重于讲法律理论，我自己也毕业于法律高等学府，又长期从事法律理论研究，从理论与实践的结合上讲，也有优势，故讲授时颇受欢迎，讲课时没有交头接耳和随便出入者。但给在座的房地产企业家讲课，既不同于给法官和机关干部讲实际，也不同于给高等院校的同志讲理论，可能讲不好，主要是我不是老板，没有搞过房地产实业，不了解老板们的口味，想事先征求意见，了解讲述要求，因为条件限制，也未能进行。所以这堂法律课的讲授，盲目性很大，讲好讲不好，就凭运气了，如果讲不好，望大家原谅。

大家给我出了个题目，让讲讲如何运用法律手段，促进房地产业的发展，维护房地产开发商的合法权益。讲好这个大题目很不容易。我虽然了解新情况少一点，但是长期从事审判工作，其中主持过十多年房地产案件的审判工作，从法院审理房地产案件的一般经验出发，稍加概括总结，理出了四条讲给大家。

一、依法保护房地产经济的意义与房地产市场的一般情况

房地产是个经济概念，是房产和地产的合称。房产和地产拿不起，搬不动，在法律上称之为不动产。房地产业是国民经济发展的支柱产业，是社会财富的重要物质形式，也是公民私有财产的重要部分。房地产业的发育程度，不仅是国民经济发展程度的显著标志，也是社会文明、社会进步和公民富有程度的显著标志。因此，无论对社会、国家还是个人来讲，发展房地产经济，开拓房地产市场，健全房地产法制都是极其重要的。

当前房地产产业异军突起，方兴未艾，成了国民经济新的增长点。随着房地产市场的启动与发育，带动一系列新兴产业的发展，促进了整个市场经济的兴旺。因此，房地产市场，是社会主义市场经济具有生机与活力的组成部分，是拉动整个市场经济进步与繁荣的纽带。如果说我国农村经济的发展是从承包土地开始的，那么我国城市经济的发展则是从盘活土地，开发房地产开始的。房地产的开发是整个国民经济发展的火车头。随着市场经济体制的运行，房地产市场也初具规模，大体形成了一个完整的新市场框架（如图）：

围绕房地产开发，形成了五大市场：以融资、集资形成的信贷市场；以出让、转让土地开发地产形成的土地市场；以工程施工形成的建设工程市场；以出卖房屋形成的房屋销售市场；以及以小区经营为主要内容的物业管理市场。

在这五大市场中，形成了多家民事主体。房地产开发商置身于这五大市场中，必须和以下几方面的法人或公民打交道，遇有民事诉讼，则面临多家民事原告或被告：一是建行、银行或其他融资、集资单位；二是建筑工程公司或其他建筑工程队、包工队；三是土地所有者，主要是国家土地所有者或其他被依法征用的集体土地所有者；四是房屋买主，主要是公民或法人；五是房屋物业管理部门。

二、房地产市场出现的主要类型的民事纠纷

前面提到，房地产开发商要进行房地产开发的民事行为，必须与方方面面的民事主体打交道，这些民事主体都有自己独立的经济利益，这些不同经济利益的民事主体在交往过程中，必然要产生不同的物质利益纠纷，这是在社会主义市场经济条件下人民内部矛盾的主要表现形式。有些矛盾与纠纷，房地产开发商通过与各方协商得到彼此让步与谅解；有些通过政府召集有关部门协调，使矛盾得到妥善处理；自行协商和政府协调处理不了的，矛盾的一方或多方往往诉诸法律，运用判决或仲裁手段解决这些矛盾与冲突。从法院收案情况看，当前这类民事案件非但没有减少，而且一直处于上升态势。这种上升是国家经济腾飞时期常见的现象，一方面表明房地产业的发展处于初始阶段，很多方面还不规范，存在这样那样的问题；另一方面表明，矛盾增多，也反映出交往扩大，发展节奏加快，也从侧面反映出房地产业的发展与繁荣。与房地产市场范围相适应，这些案件与纠纷主要有五种类型。

一是信贷方面的纠纷。开发房地产需要有大量的资金投入。钱从哪儿来？除了房地产开发商有限的资金积累外，主要靠向银行贷款。到期贷款还不上，金融部门往往将开发商告到法院。此外开发商还通过其他多种渠道融资，如通过联建、合建、施工单位垫资等形式，吸收其他企业资金，还不上或抵不上时，往往形成纠纷。有时还由此引发抵押，担保纠纷。

二是联建、合建等方面的纠纷。房地产开发还需要有较多的土地资源。为了取得土地使用权、开发权，开发商往往通过政府划拨土地，通过单位转让出让土地使用权；协议开发已征用的土地，容易出问题的是拆迁，工厂、学校搬迁土地转让给开发商这一块。再就是动迁这一块，主要是旧房区的改造，将原住户动迁出去，取得土地使用权。另外就是与有地皮一方联建取得土地开发使用权。动迁价格是否合理？各方利益协调是否公允？诸多问题容易引起搬迁，土地转让纠纷，动迁补偿纠纷，回迁纠纷，联建、合建房屋分配纠纷等。

三是工程施工纠纷。主要是拖欠工程款纠纷与建筑工程质量纠纷。有些开发商不能按工期进度拨款，有些施工单位垫资的，开发商拖欠工程款等。施工方以开发商拖欠工程款告诉，开发商以建设施工单位工程质量不合格反诉。或者开发商以没有按期交工告诉，施工方以开发商未按期拨款或多次改变图纸反驳。以及由此引起的建筑承包，转包纠纷。更换施工单位引发的工程质量、价款纠纷等。

四是房屋销售纠纷。通常主要是：质量纠纷，公民倾其所有，花几十万元买套预售商品房，交房后发现建筑质量有问题，例如墙有裂缝，地面断裂等。面积纠纷，住户发现面积短缺。再就是条件不实引发的纠纷。售房广告宣示说，周围有健身、商店、小学等，实际没有。这结构，那结构，实际上不存在。致使纠纷迭起，有的要求退款，退房，有的要求给予补偿等。

五是物业管理方面的纠纷。当事人是管理者，开发商和业主（住户）。如住户说供暖不行，质量不好、维修不及时等。物业管理者说质量不好责任在开发商。当前我省法院受理这方面的案件不多，但南方有些省份，这类大宗案件成了民事案件。

与普通的民事案件及纠纷相比，房地产案件与纠纷有以下几个特点：

第一个特点，案件比较复杂。形成的证据材料等，真假证据材料难分辨，有些案件需要经过审计、鉴定，方能下决心认定。

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第二个特点，具有连环性。房地产开发是一个系列，一个环节出了问题必然影响到全局，如质量差，价格高，影响售房，销售不出去，资金回收不了，则影响再开发等。

第三个特点，涉及面广，如动迁、拆迁，往往涉及很多住户利益，容易引发群体性上访，影响社会安定，引起多个部门干预，增加处理难度。

第四个特点，适用法律难度大。往往涉及多个法律和许多行政规章。还有些案件涉及消费者权益法。这些法律法规侧重点不同，互有交叉，和冲突，难以适用法律。

上述矛盾与纠纷，如不能及时妥善处理。容易损害各方的合法权益，有时开发商也要倒霉。如融资方面，在资金短缺，贷款困难的情况下，开发商往往以其他形式向别的企业借，而企业之间拆借违法，法律不予保护，一旦打官司，开发商容易败诉。有些开发商往往因官司败诉，元气大伤，甚至导致破产。

三、国家如何有效地保护房地产开发商的合法权益

法律是公民维护自己合法权益的法宝，也是房地产开发商维护自己切身利益的武器。这里的法律保护是一个完整的系统和网络，它包括立法保护，执法保护和司法保护，以上三种法律保护都是国家机关实行的，合称国家保护。

（一）关于立法保护。立法保护是由全国人大及其常委会和有立法权的地方人大及其常委会编织法律网络。俗语说“法网恢恢，疏而不漏”，这里的“恢”字，有两层意思，一是宽广，二是完备。“法网恢恢”意思是法律网络既大又密。这里的“疏”字是通达的意思，说的是依法办事，道路通畅。现在我国的民事法网是否大而密呢？不是。虽然我国民事立法很有成绩，但是民事法律不健全的问题并未根本解决。一是一些极其重要的基本法律至今没有出台。新中国成立50多年了，但至今我们还没有制定出一部民法典。二是有些重要的民事法律刚刚颁布，至今仍缺乏配套法律、法规。因此加强民事立法，特别是加大保护新兴产业的房地产立法刻不容缓。

加强民事立法，权力机关任重道远，但房地产界的同志并非无能为力。房地产界的同志从自己合法权益受到侵害的切身体会中，最了解哪些房地产法律应该制定，哪些法律应该立即着手制定。各房地产开发公司，有关房地产行业组织，有关房地产研究会应该进行调查研究，集中有关立法意见，写出切实可行的立法建议，供各级权力机关进行立法时参考。

（二）关于执法保护。人民政府是人民代表大会的执行机关，人民政府行政就是对人大制定的法律的执行。政府通过行政执法，对房地产开发商提供行政执法保护。房地产业开发的情况与特点，决定了行政执法保护的必要性。

1.房地产业开发成本波动大，由于房地产开发的周期长，由于原材料价格波动，再加上各种收费名目繁多，建设成本成了变数，市场行情刺激等，预算与决算相差较大，使房价居高不下，影响销售，制约房地产业的发展，需要政府通过行政执法，加强宏观调控。

2.房地产开发业面临多个有独立经济利益的民事主体，如果所在的地方和单位缺乏全局观念，片面强调本地区本部门利益，就会出现地方或部门保护主义，不利于整个房地产业的健康发展，迫切需要人民政府平衡利益矛盾，统一行政执法。

3.房地产开发商面临的婆婆多，有权管理的部门有房产局、土地局、城建局、规划局，以及金融、电业、工商、公安、自来水公司等，作为政府下属，这些部门总的利益是一致的，但也有各自的特殊情况与利益，有时也会出现政令不一的问题，需要由政府协调各方，统一步调。

因此，各级政府应加大行政执法力度，在尊重市场经济法则的前提下，充分运用行政执法手段，进行行政调控，平衡各方利益，纠正地方和部门保护主义，使各单位与部门协同一致，共同努力，发展房地产业。如果行政法规不完善，应加快行政立法活动，房地产系统的同志，应及时将立法意见，健全行政规章的想法与建议，向政府及时反映，使其进一步加强对房地产发展的行政执法保护。

（三）关于司法保护。司法保护是人民法院通过对涉诉的房地产案件的审判，对房地产业进行的法律保护。过去法院处理房地产案件只是传统的房屋买卖、继承、租赁等纠纷。随着经济体制改革的深化和房地产市场的开放。法院审理房地产案件出现了新情况，如房屋按揭、商品房预售、预租、项目转让等新型案件，人民法院对新兴的房地产业的保护也应运而生。

人民法院审理的新类型的房地产案件很多，每个案件就是一本书，人民法院审理具体的房地产案件时，一般都很注意以下几个基本问题：

为了保护土地资源的合理开发与利用，法院审理房地产案件，充分认识土地资源不可再生的特点，按照所有权派生理论，坚持土地使用者有决定地上其他权利，按照法律和政策，严格对土地使用权进行审查，遏制非法占有土地，确保国家对土地市场的有效管理。

审理建筑工程质量纠纷案件，按照国家、省部颁布和行业标准，严格审查工程质量，决不对主体结构不合格的工程“以质论价”，或者通过降价使“豆腐渣工程”合法化，危害人民群众的生命财产安全。

审理房地产合同纠纷案件，依据诚实信用原则，切实保护平等交易，保护当事人的合法利益。对房屋合建合作开发纠纷，严格审查合同，防止把经营风险转嫁给一方当事人等。

公正与效率是法院审判工作永恒的主题，法院审理房地产案件，为了坚持实体公正，依据事实证据定案，在分清是非与责任的基础上，出公正判决。审判公开，一般情况下查证，质证，认证都在法庭上公开进行。

四、房地产开发商如何运用法律手段保护自己的合法权益

前边我们讲了国家保护，现在我们讲房地产开发商如何运用法律保护自己的合法权益，讲的是自我法律保护。这里主要讲四点意见。

（一）学会签订和审查合同。签订合同是开发商进行业务运作的法律行为。合同是法律文件，一经生效，则具有法律效力，不得随意解除或撕毁。签订合同主要是敲定条件，确定合同的基本内容。按照合同法和房地产法有关规定，有关房地产合同，主要应具有以下内容：当事人的名称或姓名住所，房地产权属证书名称和编号；房地产坐落位置、面积、四至界限、土地使用权取得的方式、房地产的用途或使用性质；成交的价款及支付方式；房地交付使用的时间，违约责任和解决争议的方法等。房地产合同的种类很多，如土地使用权出让合同、房地产工程建筑合同、房地产交易合同等。合同的种类不同，内容侧重各不相同，具体增设因合同而异。

合同通常是由企业工作部门经谈判后，代表己方与对方敲定草拟，作为法人代表，主要是审查签发合同。根据民事诉讼中经常遇到的问题，特别要审查清楚以下问题：1.对方当事人的主体资格，是否独立法人，是否有履约能力，这就要看对方的资格证明，如地主看他有无地照，房主看他有没有房照，施工单位看他有无经营执照，其经营范围如何等。2.合同具体项目约定条款是否明确，如数量，价款，付款方式，结算方式等等。履约过程中，经常发生争执的是双方对约定条文有不同理解。3.有关手续是否健全。如土地出让转让手续，是否交纳了出让金等。4.对方签订合同的意思表示是否真实，合同内容是否符合法律规定等。5.关键的条款一定要审查细，不能含糊。有些条款，如签约时间、解决争议方法，看似一般，但也不能马虎，关键时刻，也会酿成问题。要防止对方拟定合同条文时打埋伏。

（二）学会打官司。打官司不是丢人的事，通过诉讼解决问题，是一种文明解决矛盾的方式。老板们学会打官司，是企业家走向成熟的标志。打官司，主要是到法院提起诉讼，民事当事人发生争议，协商或经有关方面调解解决不了的，往往诉诸法院，对于告诉或反诉，一般经过以下诉讼阶段：

1.诉讼准备阶段。诉讼准备一定要充分，这是诉讼立于不败之地的重要条件，主要准备工作有三个：一是确定诉讼代理人，主要是物色合适的律师。二是收集证据材料，这是最重要的准备。证据资料包括合同正本和其他合同性质的文件，来往电报，会议纪要，票据单据，证人证言，视听资料，以及其他证明己方有理的材料。证据材料的收集要有针对性。三是撰写诉状或答辩状。诉状写明告谁，告什么事，主要证据，诉讼要求等。答辩状是针对原告诉状，用事实批驳对方指控，必要时进行反诉。

2.诉讼运作阶段。这是决定胜负阶段，一定要全力以赴。一是立案。立案不是将诉状交到法院，交了诉讼费就完事，这里边也有不少法律问题，主要是案件由哪一级法院管，哪个地区法院管，如何应对级别管辖和地域管辖及专属管辖争议。立案要符合法院规定的条件，按照要求改写诉状及送交或补送有关证据材料等。二是出庭。委托代理人要出庭告诉或应诉，携带的证据材料要充分，答辩理由要充分。法庭调查阶段，要出示证据材料，法庭辩论阶段，要补充答辩，补充出示相关证据材料，要善于根据法庭询问意向和法庭调查辩论发展走向随机应变。什么时候出示什么证据，对答什么观点，都是要运用智慧的。三是上诉或答辩。如一审判决对己不利，则及时提出上诉，随后提交上诉状。如对方上诉，则及时提出答辩状。二审是“理由审”，针对上诉理由，重点审理，因而二审针对性强，如简单重复一下一审的诉答，对重点答辩不力，就会造成被动，导致败诉。

3.申请执行或提出申诉。对生效判决及时提出执行申请，要熟悉对方财产状况，及时申请查封账号或其他财产，有时在立案阶段就提出保全。不是胜诉就万事大吉，执行才是判决的兑现，一定要重视并全力争取。发现对方转移财产，及时向法院报告。

如对终审判决有异议，应依法提起申诉。

（三）学会聘请法律顾问与律师。房地产开发过程中包括融资、征地、施工、销售整个过程中，有许多不确定因素，再加上交往各方，为攫取自己的最大利润，往往有意无意设置陷阱，这些都会给开发者带来意想不到的风险，造成难以估量的损失。这就要求老板的法律知识多一些，素质高一些。事实上老板不可能样样精通，为了经营需要，老板必须善于聘请法律顾问与律师，参与经营管理，参与合同、签订和审查等法律事务。请顾问和律师在西方国家是很普通的事，家庭、私人事务一般都有律师。在我国一些企业家看不到这一点，往往出事后，再找律师求救，这样于事补益不大。

聘请什么样的人才作法律顾问或律师呢？聘请任用法律人才和国家机关任命干部一样，不能光听本人怎么说，必须做认真考核。一般地讲应考虑这几个方面：一是，要有一定的学历，法律知识功底好；二是有一定的律师职业经验，或办案执业资历；三是有较强的责任心和较高的职业道德；四是较强的交际能力与办事能力，熟悉司法机关、仲裁部门工作程序等。

（四）企业家要不断提高自己的法律素质，企业家肩负振兴经济的重任，是先进生产力的重要代表者，要完成历史任务，实现自己的实业理想，永远立于不败之地，永远做改革开放的尖兵，必须不断提高自己的综合素质，特别是提高自己的法律素质。

1.要学点法律知识。除国家宪法和其他重要法律外，尤其是要学些民法基础知识，包括合同法知识，物权法知识，有些事关房地产发展的重要法律，必须了解。如民法通则、合同法、房地产管理法、土地管理法、产品质量法、消费者权益保护法等。

2.要增强法制观念，恪守诚实信用原则，这边讲了，房地产市场上风险大，有鲜花，也有陷阱。法制观念淡薄，违法行事等于自残鲜花，自掘陷阱。强调守法，必须强调恪守诚实信用原则，遵守职业道德，提倡风险共担，在市场经济大风浪中站稳脚跟。

3.学点市场经济知识，提高自己的综合素质和竞争能力。像其他市场一样，房地产市场也是百舸争流，千帆竞渡。企业生死存亡，决定其竞争能力。必须了解市场需求，改进服务水平，使自己在竞争中激流勇进。

预祝各位在房地产市场上再显身手，再创辉煌！

2003年4月18日讲授