德国的旅游合同立法

第三节　德国的旅游合同立法

一、发达的德国旅游业

德国是欧洲旅游大国，旅游收入占国内生产总值的8%，旅游业是仅次于汽车和电子工业的第三大行业，直接和间接创造的就业岗位达280万个。德国人热爱旅游，据德国旅游中心提供的数据，七成以上的德国人每年至少外出长途旅游一次，其中65%以上是出国旅游。德国人每年用于旅游的支出平均占其总支出的15%~20%，而来自世界各地的旅游者每年在德国的总消费额也高达200亿欧元。正因为如此，德国的旅游服务业高度发达，同业间的竞争也十分激烈。

在德国，开发和经营旅游线路等工作由旅游公司完成，旅行社只从事旅游销售。德国人的旅游大约45%通过旅行社完成。业内人士形象地把德国的旅游营销体系比喻为“旅游超市”。遍布全国的旅行社就如同一个个市场，将旅游公司制造的旅游产品集中起来提供给消费者选择。

能否开发出经济、合理、适合各种旅游者需要的旅游项目，是旅游公司占领并控制市场的关键。在近两年全球经济不景气的情况下，为了激发旅游者的旅游兴趣，各旅游公司不断推出新产品。然而，德国的旅游公司垄断性强，德国虽有上千家旅游公司，但其中的53家占据了约77%的市场。这部分市场份额的近80%又被“图伊”、“托马斯－库克”和“莱威”三家大型旅游公司控制。由于经济不景气，大旅游公司与众多中小旅游公司之间的竞争异常激烈。大公司通过购买或包租旅游热点地区的旅馆、控制大批旅游热线、相互建立市场联盟等措施，排挤中小旅游公司，并利用价格优势吸引旅游者。而中小旅游公司则另辟蹊径，通过开发森林游、乡村农场游、登山游及青年之家等特色旅游来寻求生存和发展。这些特色旅游在德国历史悠久，深受人们喜爱，现已成为德国旅游业中不可缺少的重要组成部分。

与旅游公司不同的是，德国多达2.3万家旅行社大都势均力敌，虽然在激烈的竞争中有50%的小型旅行社在开业不到五年的时间内就被迫关闭，但整个行业内部基本保持着良 性的竞争发展态势。德国的旅行社广泛分布在各个市镇。旅行社一般都同时经营多家旅游公司的产品，同时也单独承揽订票和预订旅馆客房等业务。旅行社招揽旅游者的关键在于，能否给咨询者提供准确、全面、便捷的服务。随着网络的普及，各旅行社提供网上咨询及预订服务更成为竞争的主要手段。目前，德国有71%的旅行社开通网上查询和预订服务。消费者足不出户便可在网上获得旅行社提供的旅游、住宿和交通等方面的信息，从中找到最适合自己的线路，省时省力又省钱。为了满足市场需求，一些旅行社还推出了“网上最后时刻”旅游项目，利用旅游信息网的综合优势，为那些临时决定出行的旅游者提供多种选择。目前在德国，愿意通过网络与旅行社签约的旅游者越来越多。

无论是旅游公司还是旅行社，他们的激烈竞争带给消费者更多的是多样的选择和便捷的服务。

二、德国民法典立法

《德国民法典》立法理念是自由主义，即个人主义的反映，根本没考虑国家对平等主体之间经济关系的干预。德国著名民法学家基耶克强烈抨击《德国民法典（一草）》的极端个人主义。它完全忽略了社会中非自由经济成分的利益保护，如产业工人，只强调保护自由主体的利益，如农场主、工厂主、家长，用形式上的平等掩盖了实质上的不平等。由于各方的批评，《德国民法典（二草）》中支持了若干社会保护的理念，这被基耶克称为“滴在个人主义民法典上的几点油。”

《德国民法典》共有四个基本原则：

一是私法自治，它是整个民法典的基石，包括合同自由、财产自由、遗嘱自由。合同自由指合同当事人有权自由选择缔结方，决定合同内容、形式、履行方式、违约责任、纠纷的解决方式，但不能损害社会利益和第三方合法权益。财产自由指财产所有权人可以自主地使用、处分其个人财产，不受第三人的非法干预，不得损害社会公共秩序和善良风俗。遗嘱自由是对合同自由在继承领域中的应用。虽然有人指出《德国民法典》制定于帝国主义时期，有强烈的社会干预成分，但其私法自治的内容却构成民法典的基石。

二是信赖利益的保护，主要是善意取得制度。对于信赖利益，我国没有规定。德国民法典继承了罗马法的内容，对于有权利表象的行为进行保护，如表见代理。

三是社会均衡原则，即国家主义条例。国家对合同自由、财产自由等方面都有所限定。另一方面是公法对私法的巨大影响，如税法对民事法律行为的巨大影响，如不理解税法中相关内容，也很难理解民事法律行为的规定。

四是宪法对民法的影响。民法典根据宪法内容做出合宪解释，一般人格权的提出便是其中受宪法影响的一例。二战后，对人格权保护呼声很高，要求尊重人格权，保障人格的自由发展。基于宪法的修改，德国民法典对823条第1款进行了修改，规定一般人格权受侵权法保护。如离开了基本法的影响，很难理解一般人格权的民法保护。这四项原则中后两项是在二战后形成和发展来的，反映了社会公益的思想。

《德国民法典》在其颁布后的100年里经受了一系列的变化，先后进行了150多次修订，表明了其作为德国私法之中心法典的重要地位。这些变迁实际上也是一个世纪以来德国历史发展的一面镜子，特别是反映了百年来德国经济和社会的变迁。1990年10月3日，随着德国重新统一，施行于民主德国近15年（1976—1990）的《民主德国民法典（ZGB）》失效，根据“东西德统一条约（Einigungsvertrag）”的规定《德国民法典》开始适用于原民主德国地区。《德国民法典》的修改往往是以颁布一项新法的形式进行的，且并不增加或减少原有法典条文的数量。例如1990年颁布的《旅游合同法》即是对《德国民法典》的一次修订，是在原有法典的基础上增加一项“旅游合同”，附在第651条后，分别以651a—651m的形式出现。从而保证了法条序号的稳定性，使人们对民法典的认知呈连续性。但是2001年颁布的《债法现代化法》却打破了这一传统，此次修订涉及的法条较多，变动很大，虽然整个法条数目仍然维持在2385条，但个别法条（特别是债法部分）的序号已经发生了变化。这次修订的直接原因是德国履行对欧盟关于消费品买卖指令、迟延支付指令、电子商务指令转化为国内法的义务，实际上立法者并未限于此，而是利用这次指令转换的机会实施早已计划的债法改革。

三、德国的旅游合同立法

1979年《德国民法典》修正时，在承揽之后增列651条a-k旅游合同，对旅游者的替代权、旅行业的瑕疵担保责任、双方的解除权、终止权等进行了规定，并将章名改为承揽及类似合同，以旅游合同为类似于承揽合同而设立特别规定，并在性质许可的限度之内，适用承揽的规定。

德国旅游合同法以多数个别旅游给付而集合为一个整体的旅游合同为规范对象。单一给付（如提供运输工具或提供住宿）则不在规范范围之内，自助旅游也不在该法规范的范围之内。因此，《德国民法典》关于旅游合同的法律规范调整的对象仅限于包价旅游合同。需特别指出的是，德国对旅游合同的定义中第651条a规定：“旅游举办人负有向旅游者提供全部旅游给付义务。旅游者负有向旅游举办人支付约定的旅游费用的义务。”这里所说的“旅游举办人”并不以职业或营利为条件，如为读者举办旅行的报社，或举办学生旅行的中学，均可以成为旅游举办人。

对居间条款的禁止是《德国民法典》中旅游合同规定的另一个特点。第651条a第二项规定：“有关介绍与应履行个别旅游给付的人（给付承担人）订立合同的声明，该声明不予考虑。”很明显，旅游营业人对于旅游给付的提出，常常需要委托他人的履行。旅游营业人为了避免自己的责任，经常在合同中订入所谓居间条款，表示与旅行有关的给付，仅仅是居间代办而并不承担责任。修改后的民法典与司法判决认为这样的居间条款无效，旅行举办人应自行承担责任，从而加强了对旅游者的保护。

《德国民法典》中旅游营业人对旅游给付所负的瑕疵担保责任中赋予旅游者的权利有：旅游者因为瑕疵给付而生的改善请求权或改善费用返还请求权；旅游者因为瑕疵给付而产生的价金减少请求权；旅游者因为瑕疵给付而产生的合同解除权。

总之，在立法里确立完备瑕疵担保责任制度是德国民法的首创。我们建议我国在今后立法时应予充分参照。

在德国法院审理的一起旅行纠纷案中，原告参加的旅行具有严重瑕疵，因此度过了一个糟糕的假期，原告要求旅行社赔偿，数额为原告再次度假时需支付给其营业代理人费用的60%。德国法院判决原告胜诉，认为：度假本身具有财产价值，这种为保持或恢复劳动力的休假，是通过劳动给付或对代理人支付费用获得，因此假期应予以商业化，依据交易观念，肯定其具有固定的财产价值；原告用劳动给付等方式支付对价，购得假期，却不能依其目的利用，与购买汽车而不能使用基本上并无不同；为避免赔偿责任漫无边际，此项财产上的损害赔偿，应仅限于假期一部分或全部分无益度过的情形，如履行给付仅具有通常瑕疵，则仅能请求减少价金，由此发生的不愉快，属于非财产损害，不能依据契约法的规定请求损害赔偿。

在这起案例中，德国法院巧妙地运用“假期商业化”，确认在假期无益度过情形下浪费的时间损失属于财产损害，可以依据契约法请求赔偿，从而回避了德国民法第253条规定的“非财产上的损害，以有法律规定为限，始得请求金钱赔偿”之约束，其理由构成虽然受到大多数学者的批评（因为如前所述，时间损失显然为非财产损害，德国法院却坚持认为假期损失就属于财产损害，实在有些牵强），但在事实上确实符合社会的实际需要。在1979年德国民法修正之时，增设旅游契约，特别在第651条F第2项规定“旅游无法进行或受到重大干扰时，旅游者就假期之无益度过亦得请求损害赔偿”，此为数十年判决学说论战的结果，立法显然没有采取德国法院的“假期商业化”理论，而是认为假期损失属于非财产损害，但特别规定可以对其请求赔偿。

德国法院在审理旅游纠纷案件中，对于旅游者假期无益度过的损失，没有机械的依据德国民法第253条“对非财产损害的赔偿，应当以法律有特别规定为限”简单地置之不理，而是创造性地采用“假期商业化”理论，将这种浪费时间损失纳入到可请求赔偿的范围内，其理由构成虽然值得商榷，但其表现出的对于解决社会现实问题的积极态度和责任感值得钦佩，其结论最终得到了立法的肯定，经典地展示了现代社会中“司法能动性”推动法律进步的过程，值得我们借鉴和参考。

纵观德国法院的“假期商业化”理论，会有这样一个强烈的感觉：虽然，浪费时间在通常情况下不至于给人们带来太大的损失，今日浪费了一些时间，明日加班努力亦可弥补，这是法律应当鼓励的态度，而不是一有损失就寻找他人索要赔偿；但是，如某一段特定时间对于某个人具有特别意义，而该段时间的浪费会对这个人的生活造成无法弥补的影响之时，则对于这种时间损失，应当可以请求赔偿，正如同特定的侵害给人造成的精神损害应当赔偿一样。假期对于工作的人来讲，确实属于具有特殊意义的特定的时间，一般人每年的假期是固定的，假期浪费导致无法得到休息享受，之后又无法弥补，即使能弥补也要有额外的花费，如不认为这种“时间损失”可以请求赔偿，实在是令人难以理解和不能接受的。