旅游合同的责任问题

第三节　旅游合同的责任问题

一、旅行社虚假宣传责任加重原则

《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求加倍赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该规定首先强调了责任加重原则，即“提供商品或者服务有欺诈行为的”经营者赔偿受害消费者的增加金额为“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。强调责任加重，有利于防止侵权行为的发生。

责任加重原则的含义是什么呢？首先应该清楚地界定法律责任的含义。法律责任是“法律”与“责任”的合成概念，是指法律关系的当事人，即法律关系的主体违反有关法律规范的规定，产生特定的事实，而引起的对损害予以赔偿、补偿或者接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二义务。

责任加重则是相对于普通法律责任而言的，其目的就是为了预防法律关系主体的合法权利受到非法损害。因而，责任加重是指法律关系主体违反有关法律规范的规定，产生特定的事实，而要承担超过于实际损害的赔偿、补偿或者惩罚的特殊义务，以实现预防法律关系主体的合法权益受到非法侵害的目的。

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”此项规定的适用范围仅仅是商品，而不包括服务。但是，服务的虚假宣传行为同该条款规定的虚假宣传行为有共同的本质特征，即“作引人误解的虚假宣传”。

据此，我们认为旅行社虚假宣传是指旅行社以盈利为目的，非法向旅游者提供不真实、不可靠的资料和信息，向旅游者作与事实不符的宣传，吸引旅游者接受其服务的违法行为。虚假宣传对旅游者造成误导，促使其做出错误的决定，甚至诱使旅游者非自愿消费，使旅游者的合法权益受到非法损害。针对旅行社虚假宣传的危害性，应该对行为人责任加重，以避免和预防损害的发生，保护旅游者的合法权益。

虚假宣传责任加重原则，是保护旅游者的合法权益的事前预防措施，具有事前防范意义和作用。这种预防是两方面的，一方面是对旅游者的合法权益不受非法侵害的预防，需预防损害的发生；一方面是对旅行社作虚假宣传的鞭策，预防损害行为的发生。

综上所述，我们认为旅行社虚假宣传责任加重原则是指旅行社对其提供的旅游服务作引人误解的虚假宣传，使旅游者陷入错误，并做出错误的决定、非自愿消费，造成旅游者的合法权益损害的，应承担超过实际损害的责任的规则。

二、旅行社违约责任加重原则

旅游者通常是同旅行社签订旅游合同，以实现和保护自己的合法权益，更好地享受约定的服务。旅游合同又是旅游者和旅行社权利义务的集中体现和统一规定。合同总是同违约责任密切相关的，旅游合同既然是合同的一种，那么旅游合同的违约行为将不可避免。旅游合同违约损害的事实必然存在，这是由旅游合同的性质所决定的。

旅游者合法权益具有二重性，因而承担旅游合同违约责任的程度必须考虑到旅游者的精神权益和物质权益。我国有关的法律法规，多数通常只涉及物质权益的赔偿，而鲜有涉及精神权益的赔偿，最终导致旅游者被非法侵害的合法权益不能得到相应的赔偿。因此，为了保护旅游者的合法权益，有必要、也必须实行合同违约责任加重原则。综上所述，违约责任加重原则实际上综合考虑了两种合法权益的保护，是对旅游者物质权益的保护强调，同时也是对旅游者精神权益保护的侧重。

旅游合同的违约主要有：

第一，降低旅游合同规定的等级标准；

第二，擅自增加或者减少项目；

第三，旅行社导游未尽职责；

第四，延误或者变更时间，等等。

如上所述，我国法律法规只规定了一定数额的金钱赔偿，并且仅仅是针对旅游者的物质损失，忽略旅游者的精神感受。从这个意义上说，这种金钱赔偿往往与客观损害事实不相符合，不相对称。例如：“旅行社安排景点观光，因景点原因不能游览，旅行社应退还景点门票、导游费并赔偿退还费用的20%。”此项规定，显然没有把旅游者的精神感受考虑在内，仅仅对旅游者的物质权益损害的赔偿做出了责任加重的规定。

强调旅行社违约责任加重的原则，虽然不能消除旅游者的合法权益被非法侵害现象的出现，但是却能起到预防作用和有效的事后补救的作用。具体来说，就是使违约责任加重于客观损失，有利于旅行社自我督促，避免“得不偿失”。

旅行社违约的目的，通常是降低经营成本，获取高额利润。如使旅行社的所得低于所失，或者至少数额相等，就可以在一定程度上防止损害的发生。就像假币的制造者一样，如制造一张假币超过了一张真币的价值，那么他说什么也不会冒着走上断头台的危险去制造假币。同样，旅行社也不会“得不偿失”地去赚取违约利润。再者，使违约责任加重于实际损失，有利于旅游者的合法权益得到更有效、更合理的保护，也符合“公平、合理”原则的法理内涵。

使违约责任加重于实际损失，正是对旅游者的精神利益和物质利益的损失综合考虑。如承担的违约责任弱于实际损失或者等同于实际损失，说明仅考虑到旅游者的物质利益的损失，而忽略了旅游者的精神利益损失，不能充分发挥法的制裁和预防作用。使违约责任加重于实际损失，虽然不能根本杜绝损害的发生，但从精神和物质利益的综合考虑，是对旅游者合法权益损害后的合理赔偿。综合考虑旅游者的合法权益，旅游者的精神利益和物质利益两者不可偏废，否则，就会对受害者造成非公平、非合理的补偿。

使违约责任加重于客观损失，对于旅游者和旅行社都是最为有利的补救。对于旅游者来说，使违约责任加重于客观损失，有利于对自己精神的、物质的利益被损害后的保护，使损失减低到最小。对于旅行社来说，使违约责任加重于客观损失，有利于重新赢得商业信誉，保持原客源的存在。

综上所述，违约责任加重原则是指在旅行社违反合同后，为了更好保护、补救、弥补旅游者被非法侵害的合法权益，而承担超过实际损害的赔偿责任的指导思想。

三、经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务

旅游者在接受旅游经营者提供的服务时，鉴于两者间存在着旅游消费合同关系，经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务。但在由第三人非法侵害造成旅游者人身、财产损害时，旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任，依据《合同法》第60条规定，经营者既要按照约定全面履行自己的义务，也要遵循诚实信用原则，按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务，这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。

在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后，旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时，可以看做是旅游经营者对合同附随义务的违反，旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任。有学者认为，经营者对消费者的安全保障义务，是一项法定义务，该义务是强制性的，可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务，也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分，违反该义务就要承担相应的违约责任。

鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉诸损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要，同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性，第三方的侵害难以有效控制，以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任，在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。

四、旅游者应承担的举证责任

在追究旅游经营者的侵权责任时，旅游者应承担哪些举证责任？

在第三人非法侵害旅游者造成损害时，旅游者以侵权为由起诉旅游服务提供者，如按照我国《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即“谁主张，谁举证”。要求旅游者承担全部举证责任，这对旅游者非常不公平。立法应否考虑旅游消费纠纷中旅游者举证困难的现实。在旅游消费纠纷案件中，旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决，会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配，因此，应该慎重对待侵权举证问题。

根据我国目前的法律规定，旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则。根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，旅游者在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时，应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任。由于旅游生产和消费的同一性，举证难度加大，更使得这种举证责任的分配非常之不合理，不利于旅游者维护自己的权益。因为经营者相对旅游者来说，无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者，这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常困难。

因此，我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置。旅游者在遭遇损害时，有权推定旅游经营者存在主观过错，除非他能证明自己没有过错，否则就要对侵权责任负责。

五、适用公平原则承担部分赔偿责任

找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时，能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任？旅游消费合同应强调对旅游者利益的保护，如民法之公平原则，其目的就在于填补损害。从当前的司法实践来看，我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益，而漠视对旅游者权利的保护，担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任，就会大大增加其经营风险，影响整个旅游行业的发展。这种看法违背了民法之公平原则。

公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用，如当事人没有过错，或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时，可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任。

旅游合同复杂的特征决定诸多因素可能影响合同的履行，为有效保障双方当事人，特别是旅游者的合法权益，法律应就可能情景下的合同变更和解除予以规范。

旅游合同成立后，营业人应依约而为各种给付，原则上不能变更或解除合同关系，但是出现不得已事由则例外。所谓不得已是指不可抗力或其他不可归责于旅游营业人的事由，包括旅游者没有履行必要的协助义务，导致原来的合同履行困难或不能履行甚至殃及旅游者生命、健康或者财产安全等情形，例如自然灾害、交通管制、军事行动等。不得已事由发生后，旅游营业人应首先考虑变更合同，但必须征得旅游者的同意，而旅游业务通常具有团体性，旅游营业人就某一项变更难以得到全体旅游者的一致同意，所以只需要获得大部分的旅游者同意就可以。同时，由于营业人变更旅游内容所减少的旅游费用，应退还给旅游者；所增加的，也不得向旅游者收取，应自行负担。如不得已事由发生导致合同不能履行或变更合同内容未获得大多数旅游者同意，则营业人可以解除合同。除法定解除事由外，营业人也可以约定，诸如“旅游团须有一定数量以上人签约方能成团，如人数未达到，可以解除合同”。为充分保障旅游者的合法权益，法律应承认旅游者享有更广泛、更自由的合同变更权和解除权。

如上所述，旅游开始前，旅游者可以向第三人转让合同权利和义务。此外，旅游者还可以无正当理由地解除合同，但是经营人为履行合同先行为给付而支付费用，例如手续办理、运输工具和住宿餐饮等预付定金等应由旅游者补偿。旅游未完成前，由于营业人提供旅游服务有瑕疵，且拒绝补正的，旅游者可以请求减少旅游费用，如营业人的行为已经影响到旅游合同目的的实现，旅游者可以解除旅游合同，并且不影响营业人违约责任承担。由于不得已事由的发生，营业人有权变更合同，旅游者也可拒绝接受并解除合同；如无正当理由，旅游者虽可以任意解除合同，但是对经营者由此产生的损害应承担赔偿责任。

六、强调旅游者知悉权原则

1.知悉权的含义

旅游者知悉权本身是旅游者的合法权益的重要内容，也是旅游者自我保护其合法权益的重要方法和途径，是预防合法权益受到非法侵犯的措施。可谓是“知己知彼，百战不殆”。

知悉权（the right of know）亦称知情权、了解权、获取信息权，是指消费者享有的知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。旅游者的知悉权的内容主要是了解所要接受的旅游服务项目、等级、标准等，目的是防止旅游者的合法权益的损害。强调旅游者知悉权是指旅游者根据旅行社提供的资料或者自己通过合法途径和渠道获得的相关资料，了解未来享受旅游服务的具体内容，例如时间、价格、规格及标准等，以避免或者预防自己的合法权益受到非法侵犯。

2.强调旅游者知悉权原则具有重要的现实意义

首先，对旅游者来说，是“未雨绸缪”，可以避免或者防止旅游者的合法权益受到非法侵害。在选择旅行社的时候，要清楚了解旅行社的资信状况；在签订旅游合同的时候，对合同内容作详细了解，以避免签订显失公平的旅游合同；在履行旅游合同的时候，对旅行社履行旅游合同的方式的掌握，有利于合法权益的实现，等等。

其次，可以起到直接监督旅行社的作用，促使旅行社进行真实、可靠的宣传，以杜绝虚假的广告宣传。众所周知的“打假英雄”王海之所以能成为捍卫消费者合法权益的勇士，其根本原因，是王海懂得自己享有哪些权利、如何保护自己的权利。这是王海对自己的知悉权行使的结果。客观上，强调知悉权也使经营者检点自己的欺诈经营行为。如每个消费者都能最大限度地行使自己享有的知悉权，那么就能形成对经营者的欺诈经营行为的监督。在旅游法律关系中，如旅游者行使自己享有的知悉权愈充分，那么对旅行社的监督力度愈强，效果愈佳；反之，则愈弱，进而可能使自己的合法权益受到非法侵害。

最后，当旅游者的合法权益受到非法侵犯并诉诸法院时，知悉权也是旅游者提供证据的重要来源。法院在审理民事案件的时候，证据是法院依法审理的依据。证据的充分与否直接关系当事人合法权益保护的程度。旅游者知悉权的行使，可以尽可能地获取在诉讼中所需的证据，例如旅行社宣传方面的资料、合同等，这些都是重要的诉讼证据。

综上所述，强调旅游者知悉权原则的重要作用，可见一斑。

七、赔偿责任

考虑到旅游合同异地履行的特征，旅途中，无论何种原因导致合同关系解除，旅游营业人都有义务将旅游者送回原出发地，并支付相关费用，其后再依据过错原则分配费用，如双方都无过错，则由经营者承担。

1.旅游合同与精神损害赔偿

尽管《合同法》以及相关的司法解释没有明确违约责任是否可以请求精神损害赔偿，但是传统合同法理论认为违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿。依据可预见规则，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，而精神损害恰恰是合同当事人订立合同时难以预见的，其大小也难以判定，更难以金钱衡量。此外，受害人在责任竞合的情况下，可以通过侵权请求获得救济，所以合同责任没必要对精神损害赔偿作出规定。

旅游活动属于一种精神产品，是比较特殊的消费活动。对旅游者而言，是通过旅游的方式获得精神享受，追求身心的愉快。营业人一方违约，例如擅自更改旅游日程或者提供有瑕疵旅游服务，往往对旅游者人身、财产并不造成实质性的损害，却会导致旅游者所期望得到的精神享受无法实现，甚至给旅游者带来或轻或重的精神上的痛苦。

1972年英国法院在Jarvis v.Swan Tours Ltd.一案中就指出，原告与被告旅行社缔约，由被告安排至瑞士度假，而原告所享受的服务与被告承诺提供的相差甚远，原告一年仅有两周假期，向往此趟假期已久，因此违约的损害赔偿不仅包括契约应有服务与原告所受服务、应享受美食与实际餐点、应至而未至地点的差价，还应将原告因未受服务所生失望、苦恼等计算在內。

由此可见，考虑旅游合同的特殊性应在立法上适当承认旅游合同违约中的精神损害赔偿问题。

2.旅游合同与旅游者时间浪费请求权

由于现代社会生活的快节奏，人们需要以旅游方式来缓解压力和享受生活，然而假期难得，尤其举家休假，安排起来费尽思量，因此尤为珍贵。如旅游营业人违约行为导致时间无益度过，就可能构成对旅游者的伤害。有学者认为，这种损害属于非财产上损害，因为时间之利用，系基于个人意思自主决定，而意思自主又属人格范畴，与个人人格难以分离，所以时间浪费所造成的痛苦、悲伤、沮丧或者感叹，为主观之感受。又时间能否换取金钱，涉及因素很多，殊难加以衡量，应属于非财产损害。

为解决时间浪费等非财产上损害的赔偿问题，德国早期实务上采取“非财产上损害商业化”理论，即指凡于交易上得以支付金钱方式“购得”之利益（例如享受娱乐、舒适、方便），依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。而德国法院在早期关于假期赔偿的判决中认为，度假本身具有财产价值，旅游者的休憩权受侵害也为财产上的侵害，因此，旅游业者给付的旅游服务具有严重瑕疵，致旅游者的假期“无益”，应当承担损害赔偿。1979年《德国民法典》修正时，增列条文进一步明确，“旅游无法进行或者明显受损害时，旅游者也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿”。“台湾民法典”第514条第8款也规定：“因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅游者就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。”