旅游合同的订立问题

第二节　旅游合同的订立问题

依法订立旅游合同是旅游合同生效的前提，也是旅游合同履行的基础，更是当事人享有权利、履行义务、解决纠纷和请求法律保护的依据。

一、旅游合同当事人的缔约能力

各国对旅行社的设立都规定了一定条件，达到一定资质方准营业。我国《旅行社管理条例》明确规定：未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务。未经批准从事旅游经营业务的，将责令停止非法经营，没收违法所得，并处罚款。

根据《旅行社管理条例》及其《实施细则》，旅行社按照经营业务范围分为国际旅行社和国内旅行社。国际旅行社的经营范围包括入境旅游业务、出境旅游业务、边境旅游业务和国内旅游业务。国内旅行社的经营范围仅限于国内旅游业务。未经国家旅游局批准，任何旅行社不得经营中华人民共和国境内居民出境旅游业务和边境旅游业务。旅行社应当按照核定的经营范围开展经营活动，超越经营范围签订的旅游合同是不受法律保护的。对旅游者的缔约能力法律并无特殊要求，无民事行为能力者、限制行为能力者均可参加旅游。但身患严重疾病或传染病者，不应参加旅游。

二、旅游合同订立的形式

旅游合同是要式还是不要式合同，学者有不同的看法。《旅行社管理条例实施细则》第53条规定：“旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者签订合同。”《合同法（征求意见稿）》第326条规定：“订立旅游合同，应当采取书面形式，但当事人另有约定的除外。”因此，有学者主张旅游合同为要式合同，应采取书面形式。台湾学者孙森焱认为：台湾地区关于旅游业与旅游者订立的旅游契约，授权“交通部”订定其格式及应记载事项，固为保护旅游者权益之措施，亦使契约当事人有书面之记载可凭，用意自甚良善。然而，若将旅游合同作为要式合同，非经订立书面契约不能成立，假定有某旅游者与旅行业者未订立书面契约而事实上已随团出国观光，岂非无法律上之原因而受利益成为不当得利？其因此而衍生的问题，更属繁杂而难解。订立书面合同，应理解为合同已签订，具有证据之效力，并不排除旅行社与旅游者因相互表示意思一致而成立。

书面形式并不是旅游合同的成立条件，违反书面形式，现行法律也没有惩罚规定。《合同法（征求意见稿）》特别注明“当事人另有约定除外”，这与《合同法》关于合同形式的规定相一致。因此，我们认为，旅游合同的书面形式仅具有证据效力。

我国《合同法》不是绝对性地赋予要式合同的特定形式以某种法律效力，而是着眼于当事人的真实意思表示，即使“法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同”，而“当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。旅游合同为不要式合同，一般应采取书面形式，但当事人还可以采取其他形式订立。

三、旅游合同订立的主要条款

2000年7月13日，上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过《上海市合同格式条款监督条例》，其中将旅游合同归属格式合同。

《条例》第六条规定：格式条款不得含有免除提供方下列责任的内容：

1.造成消费者人身伤害的责任；

2.因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；

3.对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；

4.因违约依法应当承担的违约责任；

5.依法应当承担的其他责任。

《条例》第七条规定：格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容：

1.违约金或者损害赔偿金超过合理数额；

2.承担应当由提供方承担的经营风险责任；

3.违反法律、法规加重消费者责任的其他内容。

《条例》第八条规定：格式条款不得含有排除消费者下列主要权利的内容：

1.依法变更或者解除合同；

2.请求支付违约金或者请求损害赔偿；

3.行使合同解释权；

4.就合同争议提起诉讼的权利；

5.消费者依法享有的其他主要权利。

《条例》第九条规定：格式条款含有免除或者限制自身责任内容的，提供方应当在合同订立前，用清晰、明白的语言或者文字提请消费者注意，通知、声明、店堂告示等还应当设在醒目位置。

我国《合同法（征求意见稿）》第327条规定：旅游合同包括以下条款：

1.当事人的姓名或者名称、地址；

2.提供旅游服务的期间；

3.游览景点、时间；

4.交通、食宿的价格及其标准；

5.导游内容及其标准；

6.旅游费用；

⒎变更、解除合同的条件及其责任；

⒏违约责任等。

该规定基本上反映了旅游合同主要条款的面貌，但与《关于旅行契约的国际公约》第6条的规定相比，仍有不甚严谨的地方。

公约为便利旅游合同准据法的规定，在其第六条中首先将“签发的地点和日期”规定为旅游合同条款，比较符合旅游合同的超地域性特征。公约还把仲裁条款确定下来，充分体现了经济高效的立法精神。

四、旅游合同订立的效力

1.旅行社的权利义务

旅行社的基本权利就是收取旅游费。依照惯例，旅行社有权在旅游开始前收取旅游费。这一方面是为了保证旅行社的合同利益的实现，另一方面也是为了保证旅游者的利益。旅游费的具体数额原则上应由当事人双方约定。由于实践中旅游合同多为格式合同，旅游费的数额实际上是由旅行社一方确定的，旅游者往往只有同意或不同意的自由。有人主张政府部门应制定限价制度，以确保旅游者的利益。我们认为，由于旅游市场竞争激烈，同一条旅游线路往往多家旅行社在竞争，所以，旅行社很难有暴利，特别是近几年旅行社的大量增加，旅行社已进入微利时代。因此，旅游费应由市场调节而不必政府行政干预。

旅行社的义务主要有以下几项：

（1）旅行社的先契约义务

旅游合同的签订，一般由旅行社设计好旅游产品供旅游者选择。旅游产品一般通过包价手册来表现，包价手册是旅行社团队产品的载体，其作用在于引导消费者购买。按旅行社所负先契约义务的要求，旅行社提供的包价手册必须合法、规范，信息项目必须齐备，信息内容必须明确，包价手册信息变动时必须及时通知旅游者。旅行社违反先契约义务应承担缔约过失责任。

（2）旅行社负有亲自向旅游者提供旅游合同中已承诺的旅游服务的义务，而不能委托他人履行义务

旅游服务属于一项专门服务，对旅行社的经营能力有专门的要求，否则无法保证旅游合同的切实履行。旅行社作为旅游合同一方的当事人，在旅游者未同意其转移合同义务时，也无权委托他人履行合同义务，否则难免出现旅行社有偿出让合同牟利的现象，这将严重损害作为普通消费者的旅游者一方的利益，无形中加重了旅游者的负担。实践中，出现“收钱人不服务，服务人不收钱”的怪现象，极大地损害了旅游者的利益。这是一种严重的违约行为，依法应负违约责任。

（3）旅行社应依照合同约定的标准向旅游者提供服务

旅行社应依约定全面履行其合同义务，以保证旅游者利益的实现。如旅游服务的质量存在缺陷，旅游者请求纠正，旅行社对于能够补救的，应及时采取措施予以补救；若不能补救，应相应的减少其已向旅游者收取的旅游费用，并赔偿因此而给旅游者造成的损失。旅行社提供的旅游服务因存在严重缺陷而损害旅游者的利益时，旅游者有权解除合同，并请求损害赔偿。如旅行社遇有天灾、地震等不可抗力及各地交通时间、政治境况发生变动等不可归责于旅行社的不得已之事由，致使依原约定旅游内容履行发生困难时，为维护团体之共同安全与利益，旅行社视需要采取变动部分旅程及更换同样旅馆之权宜措施，旅游者不得异议，其超过原定行程之费用应由旅游者自行负担。如因变更旅游内容，致节省旅游经费，旅行社应将节省部分经费退还旅游者，这样才符合诚信原则。如出团前变更旅程时，旅游者不同意变更后的旅程，应赋予旅游者终止旅游合同的权利。

（4）旅行社应准许第三人参加或顶替旅游

作为旅游合同的一方当事人的旅行社虽不得随意变更，但作为另一方当事人的旅游者却是可变更的。这是因为旅行社的变更对旅游合同目的的实现有重大影响，服务由什么人提供对于旅游者来说是不同的，所以对作为支付了旅游费用的债权人旅游者来说，不经其同意，旅行社的变更不对旅游者产生效力。然而旅游者的变更则基本上不会影响旅游合同目的的实现，因为由什么人来接受旅行社的服务，对于旅行社并无多少影响。

从更深层次来说，接受服务是一种权利，既然是权利当然不必强求由谁来享受服务，按合同法的规定，债权的让与仅需通知债务人即可；而提供服务却是一项重要的义务，不能随意更换。当然，因第三人的参加或顶替而支出的额外费用，应由旅游者自己承担。

《德国民法典》第651b条之（1）规定：“1.在旅游开始前，旅游者可请求由第三人顶替参加旅游。2.如果第三人旅游的必要条件不足，或其参加违反法律规定或官署命令，旅游举办人得对第三人的参加提出异议。”此规定值得我们借鉴，如出国或出境旅游须办签证，由于第三人或顶替须补办签证可能会延缓整个行程，或因法定原因签证可能不被批准，因第三人的参加或顶替而支出的额外费用应由旅游者自行承担，对此无争议；如因而减少费用，是否应退还旅游者，如成年旅游者变更为未成年旅游者等情形，旅行社办理门票、住宿、车票等都可能有所减少，对此《德国民法典》没有规定。

“台湾民法旅游契约修订草案”第514条之四第2项规定：“第三人参加而减少之费用，旅游者不得请求退还。”修正理由为：旅行社与原旅游者之间因订立旅游契约享有之契约利益不因契约之更改而受影响。实则第三人因契约更改而参加旅游，减少之费用主要是孩童之机票、门票等较成年人便宜，至于旅行社因旅游契约应得之利润或提供服务应得之代价，罕因旅游者之变更而有增减。为简化法律关系，顾及计算之繁杂，草案规定于此情形旅游者不得请求退还。这个规定在实务中自有其应用价值，值得借鉴。

我国《合同法（征求意见稿）》对此问题没有涉及，在国家旅游局推荐的格式合同中也未列入相应条款，在今后的立法中可借鉴德国和我国台湾省的立法经验，对第三人参加或顶替问题应当列专条规定。

（5）保证旅游者的人身和财产安全

旅行社应对旅游质量和安全状况给予充分说明、提醒、劝诫或警告。旅游中，如发生旅游者掉队的情况，导游应委托当地同行代为照顾，或立即联络旅行社设法解决，不能弃之不顾。如旅游者发生意外事故而致身体或财产损害，若事故的发生系可归责于旅行社的事由所致，旅行社应负损害赔偿责任；若系天灾、地震、遭遇抢劫、盗窃或旅游者的过失等非可归责于旅行社的事由所致，旅行社应对旅游者处理事故以必要的协助；如旅游者不能自行处理，旅行社应代为处理，此为法律所规定的协助及事务处理义务；旅游者在旅游途中发生疾病，导游应请医生为其治疗，因此所发生费用应由旅游者自己负担。

2.旅游者的权利与义务

（1）旅游者的权利

旅游者首先是一个消费者，旅游者享有一个消费者所享有的全部权利。依《消费者权益保护法》，消费者享有下列权利：安全权、知悉权、选择权、公平交易权、获得赔偿权、受尊重权和监督权。由于各国国情不同，法律对旅游者可以享有的权利自然会有不同规定，各种旅游合同约定的权利更是大相径庭。但总的来说，旅游者依法享有以下权利：

①享受旅游服务的权利。享受旅游服务是旅游者合法权益的核心内容。旅游者有权对旅游服务进行自主选择，旅行社不得强行指定。旅游者有权获得真实信息，各旅行社所做的旅游广告要真实可信，如以虚假信息误导旅游者或言过其实、以次充好则构成对旅游者合法权益的侵犯。旅游者有权按合理的价格接受旅游服务。当可归责于旅行社的事由而导致旅游无法进行时，旅游者可以因利用休假无效而请求相当数额的金钱损害赔偿，旅行社可以与旅游者约定赔偿的限额。德国法律规定，其赔偿数额原则上不超过旅游费的3倍。

②人身和财产安全的权利。人身和财产安全是旅游者最为关注的事务，也是经常容易发生旅游纠纷的环节。因此，旅行社和政府有关部门应采取一切有效措施，切实保护旅游者的人身和财产安全，防止暴力、意外事件等对旅游者人身和财产的损害。

③医疗权。旅游者在旅游期间如发生疾病、受伤等事件，有权享受所在地的医疗服务。这里特别需要注意的问题是，旅游者和当地居民、外国旅游者和本国旅游者在享受医疗服务方面，只要旅游者能对所享受的医疗服务支付规定的费用，不应有任何不合理的区别，即不能存在歧视待遇。

④求偿权。在旅游者的合法权益受到侵害时，有权依据法律或合同规定向旅行社或保险公司索赔。在国外立法中，对于旅行社提供的旅游产品有瑕疵时，规定旅游者有权要求旅行社加以纠正或自行纠正，并要求旅行社支付相关费用，旅游者有权提出其他要求。

⑤解除合同的权利。旅游者首先是消费者，旅游者可以于旅游前任何时间解除合同，但应向旅行社赔偿损失。

⑥寻求法律救济的权利。在旅游者合法权益受到侵害时，旅游者有权寻求各种可行的法律救济，如依照法律或合同向社会监督部门或向政府的旅游行政主管部门投诉，也可以直接向法院提起诉讼。

（2）旅游者的义务

旅游者的主要义务是依照约定和惯例向旅行社支付旅游费用。即使在旅行途中非因可归责于旅行社的原因意外死亡，旅游合同终止时，旅游者对于其已享受的旅游服务仍应支付旅游费。这里的费用包括劳务报酬和服务费用等。旅游者应按合同约定的时间、数额、方式及时支付有关费用给旅行社，除约定的免费服务项目外。旅游者接受旅行社提供的其他服务，应另外支付服务费用。此外，旅游者应服从旅行社的安排和指挥，按旅行社的组织进行游览活动，并保护旅游设备和设施。

旅游业作为第三产业的龙头产业，作为能向第一产业和第二产业辐射的产业，在经济结构的调整中已经引起了各级政府的高度重视。在制定“十五”计划和2015年跨世纪发展规划中，全国有24个省（自治区、直辖市）把旅游作为在经济结构调整中优先发展的支柱产业、重点产业。这是我国旅游历史上从未有过的局面，必将促进我国旅游业更快更好地发展。在市场经济条件下，需求是最大的资源，需求旺盛是最大的优势。我国入境旅游、国内旅游和出境旅游这三大旅游市场需求不断升温，增幅多年居世界首位。尤其是近年来世界经济保持较好的增长，东南亚经济开始复苏，刺激着国际旅游需求进一步趋旺。而我国实行双休日，并将春节、国庆节假期延长形成旅游黄金周，再加上暑假，形成了春节、暑假、国庆节三个旅游黄金时段，极大地刺激了我国公民的出游率，出现了假日旅游的“井喷”现象。在此期间内，旅行社门庭若市，规范旅行社与旅游者之间关系的旅游合同大量签订。然而非常遗憾的是，我国关于旅游合同的法制建设状况同我国近几年来蓬勃发展的旅游形势极不相称，导致许多旅游纠纷处理缺乏明确的法律依据。

加入世界贸易组织，参与国际竞争，要求我国旅游服务更上一层楼，更需要完备的旅游法制来保障。在这种背景下，参考外国及港澳台旅游合同立法的成功经验，制定并完善我国的旅游合同立法已刻不容缓。目前可供选择的立法方案有：一是在制定《旅游法》时列出专章规定旅游合同；二是在修订《合同法》时列入旅游合同；三是制定单行的《旅游合同法》；四是由国家旅游局公布一个实行格式旅游合同的行政规章或文件，强制旅行社统一适用。

我们认为，《合同法》颁布不久，修订《合同法》在实际操作中可能是几年后的事情，甚至有可能要等到民法典编纂之时。因此，方案二虽理想但其实施尚需时日。方案三不可取，我国合同法由过去的“三足鼎立”到目前的统一经历了一番复杂的过程，现在再在统一合同法之外制定一个《旅游合同法》，又会重蹈覆辙。方案四可应一时之需，且避开了繁琐的立法程序，在目前具有可行性，且能为今后旅游合同立法积累经验。我们认为方案一较为现实，国家旅游局1985年开始起草旅游法，截至1999年底已起草至第15稿，目前仍在修改和完善中。旅游合同未能在合同法中得以规范，可在旅游法中设专章。

虽然旅游法本质上应是一部行政法，但我国已颁布的《铁路法》《民用航空法》《邮政法》等行政法中都有关于该行业经营方面的合同规范。日本《旅游业法》中就规定了标准合同，此种立法模式可资借鉴。在制定旅游法时，立法调研工作要全面深入，规定得更完备、更具体。

五、旅游合同与格式合同

格式合同，又称为定型化契约，是指企业经营者为与不特定多数交易对象订立合同之用而事先拟订的合同条款。当事人一方一般可将之预定用于同类交易之中。定型化合同之订立不需要经过双方磋商的过程，对于大多数消费者是接受或者不接受的选择过程，并无多少意思自治发挥的空间。因此，虽然在文义方面，定型化合同与传统民法中“合同自由”的本旨有所不符，但在现代社会中定型化合同的广泛运用，在提高规模经营效率、节约交易成本等方面发挥了积极作用，定型化合同的广泛应用已经成为现代社会交易发展的重要特点。与保险业、银行业、邮政电信业一样，旅游行业也已经开始大量使用定型化合同。其中容易引发纠纷的主要是其中的免责条款和保险条款等。

在旅游合同中，旅行社使用定型化条款免除自己一方合同责任分以下几种情形：第一，直接免责条款。旅行社在合同中直接写明其对于履行辅助人因过失或故意侵害旅游者之行为免责的条款。第二，通过订入居间条款而免除自己一方的责任。所谓居间条款，是指旅行社表明对于某些旅游给付其仅居于居间代办地位、不承担责任的条款。如旅行社在旅游合同中写明“对于本次旅游中餐饮的提供，均由某饭店提供并负责，我方不承担任何责任”的内容等。第三，订入于自己有利的管辖条款。例如规定以自己的住所或营业住所所在地的管辖法院作为第一审法院等。这些条款一旦订入合同，对于旅游者在违约事实发生后寻求救济就非常不利。因此，学者多提出应当对旅游合同中的免责条款进行司法控制。具体而言，对格式合同进行控制可以考虑采用以下途径：

1.通过在民法典中规定一般性条款或特别条款而加以规制

如《德国民法典》第138条第1款规定，违反善良风俗的法律行为无效；第651h条对可容许之责任限制约款的范围及要件作出了特别规定；第651k条关于旅行业者不得不利于旅游者而规避的规定。再如《意大利民法典》第1341条、1342条、1370条，“台湾民法典”第71、72条关于违反强制或禁止性规定以及有悖于公共秩序或善良风俗的法律行为无效的规定；第247-1条关于限制格式合同中“按其情形显示公平”的条款无效的规定。

2.颁布专门规范格式条款的法律

如德国1976年颁布的《一般交易条件法》第9条、以色列1964年通过的《标准合同法》等。

3.通过对条款进行解释而达到限制格式条款的适用

由于旅游合同中的格式条款多是通过行政法规的规定直接加入合同，因此格式条款本质上是行政手段干预旅游法律关系的一种表现方式而已。为了限制公权力对私人经济生活的过分干预以及旅行社利用自身优势侵犯旅游者权益，有学者提出应当对旅游合同中的格式条款进行相当的司法控制，即依照诚信原则，根据公序良俗，由司法机关对格式条款进行科学合理的解释以决定其是否应当生效。我们认为对于免责条款，应当基于强化保护旅游者利益以及公序良俗的要求，由司法机关作出限制解释。