人民监督员制度立法路径选择

四、人民监督员制度立法路径选择

(一)人民监督员制度立法路径选择的规束——我国现行立法体制

人民监督员制度立法路径选择并非任意而为，而是在我国现行的立法体制框架内，以我国立法模式为标尺作出恰当的选择，以使人民监督员制度能够在法制化的过程中最大限度地发挥其独特的功能。通过对《立法法》的内容进行解读，其所规制的立法体制的具体内容如下:

第7条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，并进而明确了全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律，全国人大常委会除有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，而且有权在全国人大闭会期间，在不同全国人大制定的法律的基本原则相抵触的前提下对其进行部分补充和修改。

第8条明确了只能制定法律的九类事项，并且以一个兜底的条款——必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项——对除此之外的事项给予了保留。从第8条的规定来看，其中明确的九类国家专属立法律事项是显在的，能够为我们所直观感受到，而兜底条款所保留的立法律事项是隐性的，需要借助一定的条件才能够确定其具体范围。单纯从显性事项来看，国家立法权即立法律权的事项范围是限定的，但若从隐性事项来考察，立法律权的事项范围却是无限的，即只要是全国人大及其常委会认为是“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”，它们都可以行使国家立法权对其进行立法。由此可见，国家立法权的范围表面上看似狭窄，但实际却是非常广泛的。

第9条、第10条和第11条规定了授权立法。它们至少明确了以下内容:

其一，授权主体和受权主体。第9条规定:“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”因此，授权立法的授权主体是全国人大及其常委会，而受权主体只能是国务院而非任何其他主体，比如国务院组成部门、地方有关人民政府、地方有关权力机关等。

其二，授权前提和授权范围。上述第9条明确规定了授权前提，即在全国人大及其常委会对立法律权的事项尚未制定法律的前提下，才能够“授权国务院根据实际需要”先行制定行政法规。而通过对《立法法》第8条规定的立法律权事项的解读，国家立法权的范围实际上是非常广泛的，那么，在这个范围内所有事项都是全国人大及其常委会可以授权国务院先行制定行政法规的，只要满足了全国人大及其常委会“尚未制定法律”这个前提条件就行。因此，授权立法事项的范围也应当是极其广泛的。但是这个非常广泛的范围却有几个例外，也就是第9条规定的“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”，即对于这些除外事项，即便是全国人大及其常委会“尚未制定法律”，国务院也不得且无权先行制定行政法规，甚或是在全国人大及其常委会有授权的前提下亦如此。^[19]

其三，授权方式和授权内容。第10条第1款规定:“授权决定应当明确授权的目的、范围。”因此，授权的方式是全国人大及其常委会以“决定”方式作出的，决定的内容写明的是授权的目的以及授权事项的范围。

其四，授权限制和授权终止。授权的限制体现在两个方面。第一，对于授权主体而言，全国人大及其常委会在授权时必须以“授权决定”的方式明确授权目的和授权范围;第二，对于授权主体来讲，第10条第2款、第3款要求国务院应当严格按照授权目的和范围行使该项权力且不得将该项权力转授给其他机关。第11条明确了授权终止的事由，即“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常委会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止”。

《立法法》第7～11条涉及的基本上是对国家立法权，即中央国家权力机关的立法权限范围的明确。^[20]《立法法》在其他条文的规定中也明确了国务院制定行政法规的权限范围^[21]，省、自治区、直辖市的人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会制定地方性法规的权限范围^[22]，民族自治地方的人大制定自治条例和单行条例的权限范围^[23]，国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构制定规章的权限范围^[24]，以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定规章的权限范围^[25]。除了以上普通立法机关的立法权限范围的划分外，我国《立法法》还规定了特别立法机关的立法权限范围^[26]。

可以明确的是，我国《立法法》规定的普通立法权限的划分从技术层面明确了其三个构成部分^[27]:

其一，明确了立法权限的主体。立法主体是指拥有制定、认可、修改、补充、解释和废止法律(广义的法律)权力的机关(机构)。它包括全国人大及其常委会，国务院，省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会，民族自治地方的人大，国务院组成部门及具有行政管理职能的国务院直属机构，省级人民政府和较大的市的人民政府，其中既有权力机关，又有行政机关，既有中央机关，又有地方机关。^[28]若以立法主体来确立我国的立法体制，它既是中央和地方分权的立法体制，又是立法和行政分权的立法体制。

其二，明确了立法权限的形式。立法权限形式是指立法主体以何种方式行使立法职权及其结果的表现形式。由于立法表现形式的不同，构成了以位阶关系组合的法律体系。^[29]从广义上讲，宪法也是立法权限形式的一种。在《立法法》规定的内容上，立法权限形式还包括基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方规章等。在这些立法权限形式的种类中，宪法的效力最高，全国人大及其常委会制定的法律的效力其次，而行政法规的效力又高于地方性法规、自治条例、单行条例、规章。作为立法的形式，法律、行政法规等规范性文件受制于立法的内容即立法的权限范围，是其外在的表现形式，但是，它同时又约束着不同的立法权限主体行使立法权限事项的范围。

其三，明确了立法权限内容。立法权限划分的实在要求主要还应包括立法事项即立法内容的归属的确定。^[30]我国《立法法》第7～11条、第56条、第64条、第66条、第71条、第72条、第73条等条文分别对全国人大及其常委会制定法律的立法权限范围，国务院制定行政法规的立法权限范围，省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会制定地方性法规的立法权限范围，民族自治地方的人大制定自治条例、单行条例的立法权限范围，国务院组成部门及具有行政管理职能的国务院直属机构制定部门规章的立法权限范围，省级人民政府和较大的市的人民政府制定地方规章的立法权限范围进行了明确。

(二)人民监督员制度立法路径中地方立法的否弃

从《立法法》规定的内容层面解析我国的立法体制为我们对人民监督员制度的立法路径进行选择明确了方向。我国《立法法》关于各立法主体立法权限的划分为人民监督员制度立法提供了据以选择的具体路径。一般而言，人民监督员制度可能的立法路径如下:

其一，由全国人大或全国人大常委会立法律。即对人民监督员制度立法选择的是由全国人大或全国人大常委会这一立法主体依照其立法职权和相应程序立法律的路径。

其二，由国务院立行政法规。即对人民监督员制度立法选择的是由中央人民政府即国务院依照相应的立法职权和立法程序立行政法规的路径。

其三，由有关地方人大及其常委会立地方性法规。有关地方人大及其常委会包括省级(省、自治区、直辖市)人大及其常委会，较大的市(省级地方政府所在地的市，经济特区所在地的市，国务院批准的较大的市^[31])的人大及其常委会。对人民监督员制度立法选择由有关地方人大及其常委会立地方性法规的路径即是指由省级和较大的市的人大及其常委会依照其各自的立法职权和相应的立法程序立地方性法规的活动。

其四，由民族自治地方的人大立自治条例、单行条例。此种路径选择即是指由自治区、自治州、自治县的人大根据本民族区域内的政治、经济、文化等方面的特色对人民监督员制度制定自治条例和单行条例。

其五，由国务院组成部门和具有行政管理职能的国务院直属机构立部门规章。即对人民监督员制度立法路径的选择是由国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的国务院直属机构依照其相应的立法职权和立法程序立部门规章。

其六，由有关地方人民政府立地方规章。有关地方人民政府和有关地方人大存在对应性，即其范围包括省级和较大的市的人民政府。由省级或较大的市的人民政府对人民监督员制度立地方规章的路径选择是指由其依照相应的立法职权和立法程序立地方规章的活动。

人民监督员制度立法路径选择就是明确以何种方式对人民监督员制度进行立法。在这些可能的立法路径里，其一、其二、其五属于中央立法，而其三、其四、其六则属于地方立法^[32]。对人民监督员制度立法路径的选择首先要面对的就是在中央立法和地方立法之间作抉择。

地方立法和中央立法是一对对应的范畴。所谓地方立法，是指特定的地方政权机关，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可、修改、补充和废止效力不超出本行政区域范围的规范性文件的活动。^[33]而所谓的中央立法就是中央政权机关依照法定职权和程序立、改、废一定规范性文件而具有普遍适用效力的活动。

地方立法具有与中央立法相比较的优势。地方立法的优势在于它针对地方事务立法的自主性，即地方立法机关在不违背中央立法的前提下充分发挥自己的积极性、自主性，根据本地区的政治、经济文化发展的要求进行立法。^[34]地方立法的优势还在于它针对地方立法事务的针对性，即各地区要针对本行政辖区的实际需要和具体情况制定具有法律效力的规范性文件。我国地域性比较复杂，各地区的实际情况不同，所要解决的问题也有很多差异，所以地方立法必须根据本行政区社会关系提出的实际问题，有的放矢地进行立法。^[35]地方立法的优势还在于它针对地方事务立法的及时性，对于地方一些特殊问题或者突发问题要及时处理和调整，地方立法的及时性就显得特别重要，以及在某些特殊情况下，国家急需用法律规范调整某种社会关系，但因立法条件又不成熟，法律不能及时出台，这时地方立法的及时性就显得特别重要。^[36]

但即便如此，对人民监督员制度进行立法仍不宜以地方立法为之，其理由如下:

首先，地方立法的特质决定了人民监督员制度立法不得以地方立法方式为之。地域性是地方立法的最大特质所在，它既体现在其立法主体的属性是地方立法机关，也体现在其所涉及的立法权限范围仅仅针对所在地区的地方事务，还体现在其所立之规范性法律文件的效力只在其所在的特定区域生效实施。地方立法的这一特质与中央立法的特质显然相异，中央立法无论是在主体的地位，还是所涉及的立法事务，甚至最为重要的是立法的效力所及的范围都是在一个主权国家的全部领域内^[37]。地方立法的这一特质所衍生的其他属性还表现在地方立法的低位性。所谓地方立法的低位性仅就其效力特质而言，是指地方立法所产生的规范性文件的效力一般而言低于中央立法所产生的规范性文件的效力，以我国为例，地方性法规的效力低于法律的效力，地方政府规章的效力低于行政法规的效力。

其次，地方立法之地方性的特质还决定了地方立法更大的复杂性，使得人民监督员制度立法不便以地方立法方式为之。一者我国地方单位层级不同，数量众多，不同层级的地方单位，不同地域的地方单位在社会发展程度上总存在差异，使得不同地域地方立法在内容上表现出很大的差异。二者根据我国《宪法》和《立法法》的有关规定，制定地方性法规，或者制定自治条例、单行条例，或者制定地方政府规章，至少存在它跟上位法诸如宪法、法律、行政法规之间关系的处理问题，而且这三类地方立法自身都存在着复杂的关联。比如，以在同一行政区域内为前提，省级人大及其常委会制定的地方性法规和本行政区域内较大的市制定的地方性法规的关系问题，省级人民政府制定地方政府规章和较大的市制定地方政府规章的关系问题，以及地方性法规和地方政府规章之间的关系问题。

再次，从人民监督员制度实行的整体情况来看，人民监督员制度不适宜地方立法。

第一，人民监督员制度是最高人民检察院2003年9月2日通过并下发的《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定(试行)》决定开始试行的一项制度。试行人民监督员制度是检察机关贯彻党的十七大精神，在司法体制改革中推进检察体制改革的一项重要任务。^[38]因此，决定实行人民监督员制度的主体是最高人民检察院，且试行人民监督员制度也是在我国各级人民检察院系统内进行的，这样，从实施人民监督员制度的主体角度审视，人民监督员制度是一项不折不扣的司法制度。

第二，在我国《立法法》所规定的立法权限分工里，司法制度的立法权限明确归属于全国人大及其常委会，是国家立法权的事项，且是典型的法律保留事项。这意味着对司法制度进行立法只能由全国人大及其常委会行使立法律权，其他任何享有立法权限的主体都不得行使对司法制度的立法权，这些不得享有对司法制度行使立法权限的主体当然包括地方立法的各个主体。

第三，地方立法自身除了前述比较于中央立法的劣势外，自身仍然存在不少问题。蔡定剑在《地方人大立法的发展、成就和问题》一文中对这些问题进行了归纳^[39]:首先，地方人大在自主性立法方面可以制定哪些法规，不能制定哪些法规，仍不十分清楚。其次，地方人大存在着某些形式主义。照搬照抄国家法律的内容多，地方立法的具体化、规范性和可操作性较差。再次，对地方立法的宏观协调和监督不力。地方立法的相互协调和前后一致，是法制统一的环节。由于地方立法的局限性和利益考虑，立法中的地方保护主义在一定程度上存在。《立法法》虽对立法权限问题给予了相当大的注意，但与其说《立法法》对立法权限进行了重新设计，毋宁说只是对现实的认可，对现行的立法及立法权限划分状况由默许到承认。^[40]

从以上几方面来看，地方立法对人民监督员制度进行立法在我国目前的立法体制中是不切实的。立地方性法规，立自治条例、单行条例和立地方政府规章这三种路径是我们在对人民监督员制度立法进行路径选择时要明确予以否弃的。

(三)人民监督员制度立法路径中行政立法的剔除

在对人民监督员制度的立法路径选择上否弃了地方立法，是否就是对问题的彻底解决呢?在中央立法层次，是否立法律、立行政法规和立部门规章都可行呢?在这三种具体可能的人民监督员制度立法选择的路径里，立法律属于一般被认为是狭义的立法，基于其立法主体是中央国家权力机关，我们也可称之为权力立法，而立行政法规和立部门规章的立法主体是行政机关，我们又称之为行政立法。^[41]

首先，人民监督员制度立法路径只能在中央层次进行立法是基于以下基本认识。

第一，人民监督员制度涉及的事项不是局限于地方性的事务，而是全国性的事务。从宪政实践中来考察人民监督员制度，它从产生到试行至今已经走过将近6年的光阴，期间经历了从初创到逐步完善，从试点到范围的逐步扩大的过程。在这一过程中，最高人民检察院始终是主导者，而具体实施的主体也是全国各级人民检察院，基于我国司法体制的特殊性，检察体制属于我国司法体制的范畴。从宪政国家的一般权力理论来解读，司法权总具有相对独立的地位，不像行政权有级别之分，也不像立法权有地域之别。关于司法制度的立法都是中央有关国家机关立法权限范围内的事务，是全国性的事务而不是地方性的事务。

第二，由中央层次的国家机关对人民监督员制度进行立法符合有关立法理论和立法实践。在立法理论上，根据立法权限的分工，地方立法主要是针对地方事务进行立法。而中央立法却主要是针对国家事务进行立法。在立法实践上，根据我国《立法法》的规定，全国人大及其常委会的立法权限范围涉及的都是关于国家主权，国家机构的权限分工，民事、刑事等基本制度以及司法制度等。在明确列举的立法律权的事项范围内，部分事项可在满足特定条件时授权给国务院行使立行政法规权，但其中的部分事项却是国务院无论在何种情形下都无权享有立行政法规权的事项，这部分事项是由法律予以绝对保留的事项，这就意味着对于此部分事项，只能由全国人大或全国人大常委会制定法律来进行规范，比如司法制度。

其次，我们认为对人民监督员制度的立法路径进行立法律的选择有明确的理由。

《立法法》第7～11条明确了全国人大及其常委会立法律权的事项范围，第56条明确了国务院立行政法规权的事项范围，第71条、第72条明确了国务院部门立部门规章权的事项范围。依据以上诸条款对三类中央立法主体各自立法事项范围的明确，部门规章规定的事项只能是属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，国务院组成部门制定部门规章的行为只是执行性立法;行政法规能够规定的事项范围一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，这是国务院的执行性立法，二是《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项^[42]，这是国务院的职权性立法，除了这两类的立法事项范围外，国务院还在全国人大及其常委会的授权下对法律的有关事项先行制定行政法规;法律规定的事项采取了列举式规定和概括式规定两种方式，以此表明全国人大及其常委会立法律的事项范围的广泛性及其干涉事项的重要性程度，全国人大及其常委会制定法律的行为都是职权性立法。

据此，就部门规章而言，国务院组成部门无权对人民监督员制度这一司法体制内的创新制度进行立法，因为人民监督员制度到目前为止既未由全国人大及其常委会制定法律，也未由国务院制定行政法规，因此，国务院组成部门就失去了制定部门规章的依据。

就行政法规而言，国务院或可依据全国人大已制定的法律进行执行性立法，或可依据《宪法》第89条的规定进行职权性立法，或可根据全国人大及其常委会的授权进行先行性立法。对第一种可能性而言，全国人大及其常委会迄今为止并未对人民监督员制度进行任何实质性的立法律的操作，这也使得国务院对人民监督员制度进行执行性立法失掉了其前提和基础;对第二种可能性而言，《宪法》第89条规定的国务院享有的各项职权里并没有关于司法制度的管理职权^[43]，从宪政的分权原则来看，我国宪法的这种规定正契合了权力分立的理论主张，这也就使得国务院也不得以职权性立法的方式涉足人民监督员制度立法;对第三种可能性而言，全国人大及其常委会可以在一定的条件下授权国务院对本属于其立法律权的事项先行制定行政法规，但是这些可授权国务院先行制定行政法规的事项却不包括司法制度，这也在某种程度上契合了权力分立的理论主张，因此，国务院不会也不可能从全国人大及其常委会那里得到授权对人民监督员制度先行制定行政法规。

(四)人民监督员制度立法路径中国家立法的采行

人民监督员制度作为一项司法制度，在我国《立法法》的规定中，它是国家专属立法权的事项之一。国家专属立法权是指在多层次立法的国家中，有些立法事项的立法权只属于法律，法律以外的其他规范，一律不得行使，其目的在于保证人民群众对国家重大问题的最后决策权，保障国家法制的统一和公民的权利。^[44]对于我国《立法法》第8条、第9条规定的国家专属立法权，我国学者也有将之称为法律保留。“法律保留”是立法领域里一个比较重大的问题。作为一项理论，它最先为19世纪德国行政法学者奥托·迈耶提出，经发展演变，至今已发展出全部保留和部分保留、宪法意义的法律保留和行政法意义的法律保留、绝对保留和相对保留等不同主张而构成的相对完整的体系。我们将可授权的部分称为相对保留，不可授权的称为绝对保留。^[45]《立法法》第9条关于“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等”的规定是法律绝对保留的事项。而人民监督员制度作为完善检察体制的一项创新制度是司法改革的重要内容之一，因此，对于人民监督员制度的立法权的行使只能够由全国人大及其常委会以制定法律的方式为之。

但根据我国《宪法》第62条、第67条和《立法法》第7条的有关规定，全国人大行使立法权的事项和全国人大常委会行使立法权的事项仍存有一定的差异。其中，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，并且于全国人大闭会期间，在不同全国人大制定的法律的基本原则相抵触的前提下对其进行部分补充和修改。因此，在这里，就又存在一个应由全国人大立基本法律抑或全国人大常委会立基本法律之外的法律的选择问题。

根据《宪法》和《立法法》的有关规定，并结合现有理论对人民监督员制度立法路径主张的分析，由全国人大或全国人大常委会立法律的具体子路径又存在以下可能性:

第一，由全国人大立基本法律，即由全国人大对人民监督员制度制定基本法律以规范之。

第二，由全国人大常委会立基本法律以外的法律，即在全国人大闭会期间由全国人大常委会对人民监督员制度制定属于全国人大制定基本法律以外的法律以规范之。在由全国人大常委会立基本法律以外的法律这一路径下，全国人大常委会的立法形式又存在以下多种可能性:

其一是由全国人大常委会立单行的《人民监督员法》。

其二是由全国人大常委会修改与人民监督员制度有着密切关联的《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》等。

其三是由全国人大常委会制定类似于《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》的《全国人大常委会关于完善人民监督员制度的决定》。

下文着重对这五种可能性进行逐一解析以最终明定哪一种为当前人民监督员制度立法的最佳路径。

首先，立基本法律。《宪法》第62条第(3)项规定“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”专属于全国人大。《立法法》在第7条第2款对全国人大的这一专属立法权给予了同样的认定。对《宪法》和《立法法》的这些规定予以解读，我们至少可以看出两点:一是《宪法》和《立法法》对法律这一规范形式进行了分类，即基本法律和基本法律之外的法律，其中基本法律的制定权专属于全国人大;二是基本法律至少包括刑事法律、民事法律、关于国家机构的法律，至于其他基本法律的范围有哪些，《宪法》和《立法法》都没有予以明确，但笔者以为，从《立法法》第8条、第9条规定的内容来考量，这些属于其他基本法律范围内的事项至少还应该包括关于国家主权的事项，民族区域自治制度、特别行政区制度以及基层群众性自治组织制度^[46]，以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等^[47]。在以上所明确的全国人大立基本法律的事项范围内，并不包括人民监督员制度。从人民监督员制度的性质定位来看，人民监督员制度是我国司法体制改革中对检察体制进行完善的一项重要举措，因此，人民监督员制度是司法制度的内容，而不是刑事基本制度。根据法治原则的要求，严格按照法律的要求办事是法治原则的基本要求，所以，对于人民监督员制度的立法，无须全国人大来行使立法权限。

其次，立基本法律以外的法律。基本法律以外的法律相对于基本法律而言，它的制定权专属于全国人大常委会，这在《宪法》第67条第(2)项以及《立法法》第7条第3款中得以明确。对《宪法》和《立法法》规定的以上有关内容进行解读，有以下几点值得我们关注:一是从《立法法》第8条、第9条规定的内容来考量，专属于全国人大制定基本法律的事项包括刑事、民事、国家机构的法律，民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众性自治制度，以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等，其他事项属于全国人大常委会制定基本法律以外法律的事项，即对非国有财产的征收，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度、诉讼和仲裁制度等;二是就全国人大和全国人大常委会的关系而言，全国人大常委会是全国人大的组成部分，是其常设机关，二者在权力的属性上具有一致性，但是在地位上具有不对等性，虽都具有权力机关的属性，但《宪法》却在第62条和第67条对二者规定了不同的权力事项。以制定法律权和制定基本法律以外的法律为例，全国人大有权制定基本法律，全国人大常委会有权制定基本法律以外的法律，但是这种区分并不是绝对的，就全国人大的地位而言，全国人大在我国国家机关体系中具有最高地位，是中央国家权力机关，从一般原理上讲，它对于作为其常设机关的全国人大常委会职权范围内的事项是有管辖权的，但是，反过来却不能够如此，也就是说，全国人大是有权制定基本法律以外的法律，但全国人大常委会却无权制定全国人大享有的制定基本法律的权限。因此，全国人大常委会对专属于其制定基本法律以外的法律的权力只具有相对性，并不具有绝对性，全国人大对专属于其制定基本法律的权力却是绝对的。但就立法实践的层面而言，全国人大除非在认为必要的时候才会行使全国人大常委会所享有的职权。亦即对人民监督员制度而言，全国人大虽在理论阐述中可对其进行立法，制定属于基本法律层次的规范性文件，但结合对现实的考量和对《宪法》和《立法法》等规范性文件的探究，由全国人大常委会对人民监督员制度进行立法更符合两者间分工和运作的常态化要求。人民监督员制度由全国人大常委会进行立法是适当的，也是必要的。

再次，在由全国人大常委会对人民监督员制度立法律的具体形式上，存在制定专门的《人民监督员法》，还是修改《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》等相关法律，抑或制定《全国人大常委会关于完善人民监督员制度的决定》的差异。

第一，制定专门的《人民监督员法》。单从立法效果层面来考量，制定专门的《人民监督员法》是最理想化的立法路径选择。但从人民监督员制度试行的整个过程的实践层面来考量，人民监督员制度试行的规范依据是最高人民检察院自己制定的文件，而试行人民监督员制度的范围也仅是在人民检察院组织架构内。再者就此项制度当前所处的整体环境而言，制定《人民监督员法》在立法的程序上和所具备的要求上具有更高的要求，因此，由全国人大常委会专门制定《人民监督员法》的时机尚不成熟，并且也会产生更大的立法成本，不符合人民监督员制度效益价值的要求。并且，人民监督员制度作为司法制度是法律所绝对保留的事项，全国人大常委会又不得授权国务院先行制定行政法规，所以，虽作为最理想化的立法路径选择，但制定专门的《人民监督员法》这一途径在目前的现实境况中暂时显得行不通。

第二，修改《刑事诉讼法》的有关规定或者修改《人民检察院组织法》的有关规定。^[48]在理论界和实务界有相当多的主张，提出了很多方案。他们认为应抓住《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》修改的机会，基于现阶段人民监督员制度立法的可行性论证，借鉴国外的有关做法和人民陪审员立法的经验，积极争取将业已形成共识而又具备条件能够采纳的内容写进去。^[49]如十届全国人大代表何素斌提出的修改法律的建议案为在《刑事诉讼法》和《人民检察院》组织法中增加相应的规定^[50]，十届全国人大代表靳军提出的修改法律的建议案为在《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》中增加相应的规定，并实行人民监督员制度与《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》全面对接^[51]，十届全国人大代表陈文清提出的立法建议案为在《人民检察院组织法》中增加相关规定，并实行人民监督员制度与《人民检察院组织法》的全面对接^[52]。

第三，其他选择。除了前述主张外，还有主张对人民监督员制度立法可分三步走，即首先积极开展人民监督员制度立法调研，在《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》中对人民监督员制度作出规定，制定《人民监督员法》对人民监督员制度作出全面、系统的规定。^[53]有的主张在《人民检察院组织法》中作出原则性规定并在《刑事诉讼法》中作相应修改外，对是否单独立法，应当从长计议。^[54]当然，还有的主张首先对《宪法》进行修改，明确规定“人民检察院实行人民监督员制度”、“依法担任人民检察院人民监督员是每一个公民的应有权利，人民监督员在监督工作中应当积极履行法定职责”。然后尽快在《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》中作出规定，并在条件成熟时，由最高人民检察院向国家立法机关提出立法建议，制定具有一定法律位阶的、系统的《人民监督员法》。^[55]很显然，在上述其他各种选择中，对《宪法》进行修改而专门对人民监督员制度进行规定显得不切实际。

周永年主编的《人民监督员制度概论》在对上述各种立法方案进行梳理后，并对其作出了评价，指出了它们之间存在的相同点和分歧。^[56]其中相同点表现在两个方面:一是大多数无须对《宪法》进行修改，二是人民监督员制度应在《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》中增加相应的规定。而分歧却存在于三个方面:一是是否需要制定专门或单行的《人民监督员法》，二是是否需要将人民监督员制度与《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》全面对接，三是在《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》中应增加关于人民监督员制度的哪些具体内容的看法不一。

我们认为，这些关于人民监督员制度立法路径的主张及其评价来自于人们对人民监督员制度实践运作的经验归纳以及对人民监督员制度法制化展望的美好预期。但无论如何，人民监督员制度立法路径选择一定是在综合考量我国宪政体制架构所决定的立法体制的框架和从立法实践中所归纳总结出的立法模式的基础上作出的。

(五)人民监督员制度立法路径的选择

作为前述关于人民监督员制度立法的具体路径的设计方案，既有其合理的因素，又有其不合时宜的弊端。而作为一项司法体制改革的成果，人民监督员制度的立法完全有其可资借鉴的既有成果。我国的司法体制既包括审判体制，又包括检察体制。其中和审判体制密切相关的是人民陪审制度，而和检察体制密切相关的是人民监督员制度。从司法体制的关联性上讲，二者之间具有密切的相似性。因此，我们认为，对于人民监督员制度进行立法，可借鉴人民陪审员制度的立法模式。即参照《关于完善人民陪审员制度的决定》的方式由全国人大常委会制定《关于人民监督员制度的决定》。

中国特色人民陪审员制度从无到有、从简略到完善、从零散规定到专门立法，已经走过了近八十年的风雨历程。作为人民司法的优良传统，人民陪审员制度形成于民主革命时期，发展于社会主义革命时期，成熟于改革开放和现代化建设时期。^[57]而人民陪审员制度的立法在新中国历史时期也经历了一个曲折的过程。1998年，最高人民法院开始研究通过专门立法推进人民陪审员制度的完善，2000年9月，最高人民法院第一次将《关于人民陪审员制度的决定(草案)》提请全国人大常委会审议，但终因各方意见分歧不能够弥合而被搁置。2004年2月，最高人民法院再次向全国人大常委会提请审议《关于完善人民陪审员制度的决定(草案)》。2004年4月，十届全国人大常委会第八次会议分组审议了最高人民法院再次提请审议的《关于完善人民陪审员制度的决定(草案)》。2004年8月28日，讨论、起草、审议、修改达6年之久的全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》获十届全国人大常委会第十一次会议通过。^[58]

虽说人民监督员制度是一项制度创新，并没有如人民陪审员制度的历史传统和法制作为其合法性的重要依据^[59]，但是两种制度却有着很多相似的地方，主要有以下三个方面:一是政治意义相同。两种制度都是我国社会主义制度下，广大人民群众当家作主的政治权利和参与管理国家事务的宪法权利的直接体现。都是通过让非法律职业的普通公民参与到国家的司法活动中来，使我国的社会主义司法制度更具依靠人民群众的实质，更具司法民主的本质属性，让广大人民群众对司法工作的认同感不断加深。二是参与主体相同。参与这两种制度的人民陪审员和人民监督员都是来自社会各界的普通公民，都具有广泛的代表性和群众基础。二者都能够把社会公众的认知角度、伦理道德、价值观带到司法工作中，与从事审判、检察专业的法官、检察官形成思维互补，从而让司法机关更好地体现出司法为民，维护社会公平正义的精神，使办案效果做到社会效果与法律效果有机统一，促进社会和谐。三是作用相同。两种制度都能促进司法公正。人民陪审员制度的实施和人民监督员制度的试行，使我国的司法工作直接置于人民群众的监督之下，有效地提高了司法的公开、透明程度和社会公信力，提高了司法机关的权威性。^[60]除上述两者存在的三点相似性外，人民监督员制度和人民陪审员制度至少在以下三方面还有着共通性:实质体制的同构性、监督主体的人民性、监督形式的同质性。^[61]

人民陪审员制度和人民监督员制度的相似性和共通性，使我们完全有理由借鉴人民陪审员制度的立法对人民监督员制度进行立法。人民陪审员制度法制化的过程具有立法路径示范作用，可参照人民陪审员制度，不需要在《宪法》中增加人民监督员制度的相关规定，在《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》中增加原则性规定，由全国人大常委会制定《关于实行人民监督员制度的决定》，由最高人民检察院会同司法部制定实行人民监督员制度的具体细则，由司法部制定关于人民监督员的选任、考核表彰、职务免除等方面的具体规定，由司法部会同财政部制定人民监督员经费保障方面的规定。^[62]在立法路径的选择上，我们认为这一方案是目前最为合适的途径。全国人大常委会对需要法律加以规范，同时又不成熟或者又不具有单独制定法律条件或法律解释的事项采用决定的方式作出，已形成制度法制化的路径依赖。这种方式较正式的法律颁布而言具有灵活性，且由于其不需要严格依照法律规范的形式要件，较正式法律文本的制定而言阻力更小、成本较低。人民监督员制度较人民陪审员制度而言，其合法性还存在较多争议，且其成熟性不够，采用决定的形式是较为可行的。待制度成熟完善之后再行制定单行法律。中央层级的法律修改和立法，再制定具体的司法解释或实施细则是目前最为可行和最优的途径。^[63]