人民监督员制度与正当法律程序

三、人民监督员制度与正当法律程序

正当法律程序自其产生时就具有限制权力的恣意行使和防止权利被恣意剥夺和侵害的功能，其既是一项宪法性原则，同时也是一项刑事法原则。依据奥尔特教授的研究，英国是最先表达“正当法律程序”要求的民族，但却没有使这个重要的短语保持其活力。相比之下，在美国各州和联邦的宪法都明确宣示保障“正当法律程序(due process of law)”，反而使其保持着活力。在美国，就程序性正当程序而言，禁止“作为自己案件的法官”范式是最初就被承认的，现在虽很少再提，但正当程序永远会禁止不公正的程序;腐败的、不公平的或者是可怕的判决制定者不能实施审判;程序滥用的情形还有:不举行听证，给当事人的准备时间不充分等。除了对自由权的保障外，程序性正当程序还具有“动摇权势的潜在能力”，剥夺公民的福利权利(社会权)要求听证即是一例。就实体性正当法律程序而言，禁止“剥夺甲方而授予乙方”的范式已被“剥夺甲方”的范式而取代，此时“剥夺了什么以及由谁获得都不如发生了什么样的剥夺更为重要”，其所保障的不仅包括宪法所列举的人身权利等，还包括宪法未列举的权利如隐私权。^[39]正当法律程序保障的重心从财产转向契约，又从契约转向民权，可以预见新的权利(包括宪法未列举权利)会不断尝试获得正当法律程序的保障。

在这一意义上讲，虽我国宪法文本中并没有规定正当法律程序条款，但从基本权利功能体系即可推出其正当法律程序的取向。我国宪法基本权利规范的文本表达所采用的方式并未凸显防御国家公权力的侵害，而是普遍针对所有侵害主体，但借助“国家尊重和保障人权”以及“人格尊严不受侵犯”条款，可以较容易地将对抗国家权力的防御权功能面向导出。宪法文本中规定的人身自由、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密、人格尊严等个人自由，作为实体性基本权利实际都包含有要求程序正义的内涵侧面。宪法基本权利也同时具有受益权功能，其中获得公正司法救济的权利也被解释在其中，但“基本权利的给付面向，于实际运用时，必然遭遇一项难题，亦即此项宪法上给付基本权的确认，意味着对于立法机关形成自由造成极大的限缩，同时可能造成国家财政的过度负担，从而会对其他人民的基本权利产生排挤作用。准此而言，当代宪法学界对于所谓‘社会基本权’乃至宪法上‘给付请求权’的存在，率所抱持比较审慎的态度”^[40]，其拘束效力远不如防御权，我国宪法文本仅规定公民有“控告”的权利，事实上这一权利却由立法所形成和限定即是例证。除了上述防御权和受益权功能面向外，德国公法学者基于耶林内克将程序权归为积极身份的给付，且内涵仅限于司法基本权，尤其是请求司法救济的权利，未及于其他程序权或组织保障权的观点，而提出了“程序身份”的概念，以补充耶氏身份理论的内涵，并将之视为一种“基本权的扩张”^[41]。我国台湾地区也有学者基于基本权利尚可透过一定的组织或程序获得保障，程序与组织是实现基本权利的必要条件，直接拓展出基本权利的程序功能面向。^[42]如果宪法基本权利组织和程序保障的功能面向学说成立的话，无疑为我国宪法基本权利规范的正当法律程序要求提供了直接的导出途径。

(一)检察机关办理职务犯罪案件应遵循正当法律程序

我国宪法基本权利规范的正当程序要求应主要关注程序正义。这是因为在当代，公正的程序依然是正当法律程序的核心。^[43]宪法位阶的正当法律程序原则应为所有的宪法基本权利提供保障，其中与刑事法最具关联性的是具有极强道德价值的人格尊严、隐私、人身权及财产权等。正当法律程序原则首要及最初的拘束对象是行政权和司法权，这自毋庸置疑。需要强调的是，程序正义对法律程序的尊重并不仅仅限于“按照法律规定的程序”行使权力，更为重要的是要通过“正当性”的法律程序行使权利^[44]，作为宪法位阶的正当法律程序原则其特别的存在价值即在于对立法权的拘束，与基本权利相关的组织及程序规范，其本身亦可能对宪法基本权利造成干预和侵害，从而亦应受到制约。正如约翰·马歇尔·哈兰大法官所言，“如果正当程序仅仅是程序的守护者，那么在生命、自由或者财产被立法剥夺的情况下，程序保障对此将无能为力……因此，正当程序的保护，尽管植根于《大宪章》中‘根据国家的法律’被认为是反对行政强夺和暴政的程序保障，但是，在这个国家现在已‘变成了反对专横立法的壁垒’”^[45]。当然也应当认识到，尽管宪政具有对抗多数主义(counter－majoritarian)的效果，但它仍然被看作是多数主义的一项补充原则，而不是对多数主义的否定^[46]，组织或程序规定的干预性格，不能与直接限制或干预人民基本权利的规定相提并论，故对于程序法与组织法进行违宪审查时，允宜有所节制与保留，否则立法机关在程序与组织法上的形成自由，将受到违宪审查机关的不当干预。^[47]其仅能要求立法不得违背最低程度的程序正义的要求，具体的程序细节以及程序的完备程度则属于立法的政治形成自由。

如果以此标准来衡量我国法律对于检察机关自侦案件办理权限和程序的配置，会发现其离正当法律程序的要求尚有距离。对检察机关自侦权的质疑主要论据之一是其不符合正当法律程序理念。比如有学者认为检察机关既负责职务犯罪案件的侦查，又负责对侦查活动进行监督，将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性^[48]，有学者甚至主张彻底放弃检察机关的直接侦查权。^[49]日本学者指出，作为刑事诉讼法基本原理的“正当程序”，它的含义是指作为被告人、犯罪嫌疑人主要权利总体的正当程序。日本虽然非常尊重正当程序的理念，但实践中贯彻这种理念并不容易。因为处罚犯人与正当程序在某种程度上可以两立，但有时两者甚至是相对立的。在日本，以程序上的理由免除处罚犯人时，有明显的抵触情绪。与日本的精密司法观念相联系，证实事实真相是人们所关心的，不用说法官、检察官等刑事司法人员，就连被告人也热衷于追求真实。^[50]我国的情形更有胜之，在刑事司法程序的设定理念上，我国一向是以发现实体真实为优位性目的，人权保障抑或是正当法律程序的遵守对于实体真实可以说只是“兼及考虑”的附带性要求，学者们通常将实体真实概念的哲学基础归结到“对应理论”^[51]，只在晚近由于对人权保障的重视，在反思原有司法权运行模式效率贡献式微以及民众不满升级的现状的前提下，才开始尝试接受和践行正当法律程序理念。

事实上，如果从尼采和福柯的见解演绎出对真实的“对抗关系”的解读，认为刑事司法的真实是一种欲望、权力相互斗争的策略性关系，任何的真实认识的产生都是权力、政治、经验观点间的战争、对抗和决斗的结果。^[52]那么这种过程性的解读就揭示了在追求实体真实的刑事司法程序中，契入正当法律程序必要性。在社会治安极度混乱的非常时期姑且不论，在平时安定的时期，刑事司法的健全不是靠查获了多少犯人，而是靠在多大程度上遵守了正当程序来评定的。^[53]我国检察权运行，尤其是在程序正当性欠缺的职务犯罪侦办领域，遵循正当法律程序原则是保障宪法基本权利的根本要求。

(二)人民监督员制度的正当法律程序面向

程序性正当法律程序原则的根本要求不外为“任何人都不应当成为自己案件的法官”和“当事人有陈述和被倾听的权利”两项原则^[54]，前者旨在祛除偏见，霍布斯曾指出不能做自己案件法官的原因，认为“我们既然假设每一个人所作的一切都是为了自己的利益，所以任何人在自己的争讼案件中充当公断人都不相宜”^[55]，罗尔斯则给出了解决问题的答案，指出“法官必须是独立的公正的，而且不能判断他自己的案子。各种审判必须是公平的、公开的，不能因公众的吵闹而带偏见。自然正义的准则要保障法律秩序被公正地、有规则地维持”^[56]。后者要求在对某个主体作出事关其切身利益的处分时，必须给其公平的为自己辩护的机会，包括告知、说明理由和倾听的仪式，要求当事人能够和平地自愿地富有影响地通过公平的可被理解的程序参与检察机关办理职务犯罪案件的活动。^[57]

依照上述标准，人民监督员的正当程序面向主要表现为以下几个方面。首先，在犯罪嫌疑人不服逮捕，以及检察机关拟不起诉或拟撤销职务犯罪案件的监督程序等中，人民监督员承担了中立的第三方监督者的角色，虽然人民监督员并不是最终的裁判者，但其能够引起程序上重新考虑的结果。在犯罪嫌疑人或被害人不服检察机关所作出的决定或者拟作出的决定，并产生争议之时，人民监督员的存在为检察机关提供了被中立的第三方倾听的机会，随着人民监督员知情权的保障，犯罪嫌疑人和被害人也有可能获得被中立的第三方倾听的机会，通过这种倾听的仪式能够使程序吸纳不满的功能得以释放，从而解决争议。实践中也尝试推出人民监督员听证制度^[58]，听证制度的引入会使人民监督员制度的正当法律程序面向凸显。其次，人民监督员对检察人员职务犯罪案件的办案过程中徇私舞弊、贪赃枉法等情况提出意见，对其他违法违纪情况提出建议和意见，能够维护检察机关办案人权的中立性，阻止其因为金钱、个人私利、亲属、组织、敌对等因素形成偏私。事实上，即便检察机关在侦办职务犯罪的案件中能够避免偏私，但因为检察机关包揽了自侦案件的立案、侦查、逮捕、起诉几个阶段的所有工作，其内部对于上述环节相互制约机制在检察长和检察委员会领导体制下很难真正发挥作用，公正也未以群众“看得见”的方式实现，人民监督员的介入对于增加其程序的透明度和可接受性有着弥足珍贵的意义。最后，人民监督员制度自身的设计也注意满足正当法律程序的要求。包括人民监督员监督权利的告知制度、人民监督员随机挑选或排序制度、回避制度、独立评议制度等。