法的社会解释之理据

第二节　法的社会解释之理据

一、复合多元的思想基础

与复杂、多变的社会经济、政治和法律结构相适应，法的社会解释出现伊始即受多种哲学和社会科学乃至自然科学思潮的影响。从社会学创立人孔德所极力倡导的实证主义到詹姆斯的实用主义、霍姆斯现实主义哲学等，均映射到对法的解释的思想之中。同样，梅因的历史法学、达尔文的进化理论、边沁的功利主义学说等也存在影响。到了近现代，塞尔兹尼克更是受到了古典自然法思想的影响，认为应该将古典自然法的思维方式注入到法的社会解释之中。在庞德看来，社会法学家的哲学基础是多种多样的，以前他们是实用主义者，后来有的仍然是实用主义者，有的则是各种社会哲理派，激进的经验主义者或者新现实主义者，他们使用的方法是实用主义。在价值观上，法的社会解释立足社会本位;在社会和个人的关系上，法的社会解释强调社会整体利益和社会合作。^[1]

(一)实用主义哲学基础

起源于美国19世纪后期的实用主义哲学运动的鼻祖查尔斯·皮尔斯在他的著作《怎样弄清我们的观点》一文中最早阐述了实用主义的原则，即“要确定一个思想上的概念，应该考虑从那个概念的真实性可以设想必然产生什么样的实际结果，这些结果的总和构成了那些概念的全部意义”。^[2]而实用主义大师詹姆斯更加清晰地将其界定为“实用主义是一种态度，确定一个方向的态度，这个方向是传统哲学的倒置。它所要查看的，不是前提、原则、范畴和假定，而只是结论，从结论上来看，看的是后果、成效，也就是事实”。^[3]可以说，法的社会解释正是实用主义哲学的法学产物。无论是庞德所提出的社会控制论、行动中的法和书本上的法，还是霍姆斯所认为的法律是经验的产物、埃利希的活法论，均不是从制度或者理想出发而想当然的理论和制度，相反，它们具有强烈的实用主义特征。以庞德的法律社会学研究纲领为代表，不难看出其中的内在联系。庞德认为，法学研究的内容主要包括:(1)研究法律制度和法律学说的实际效果。(2)结合社会学研究和法学研究，为立法作准备。(3)研究使得法律规则生效的手段。(4)对法律史进行社会性研究。(5)研究如何使得各个案件能够合理和公正地得到解决。(6)如何使得法律目的更好地实现。就此而言，法的社会解释看重的都是法的作用和效果，强调法所促进的社会目的，强调法律是一种社会制度，是社会控制的手段，是社会连带关系的结果。

(二)功能主义哲学基础

功能一词最早在数学上使用，意思是指“一个变量和其他一个变量或多个变量之间的关系，其他变量的数值决定变量的数值”。尔后，功能一词被运用到社会学之中，即社会是由政治、经济、文化、法律、家庭等各种社会制度所组成的一个有机整体，不同的社会制度发挥着不同的功能，法律制度的作用则在于保障各种社会制度的内在整体性和维持整体成员之间的社会关系和情感关系。社会学创始人孔德在最初就已经表明了自己是社会整体论者，他通过社会有机体论和生物有机体论之间的类比说明了社会和生物体一样，是一个有机的整体。其后，无论是孔德的继承人涂尔干的社会整体思想、斯宾塞的社会有机体论，还是庞德的社会控制论、赫克的利益论，均采取了功能性进路。当代最具代表性的德国社会学家、法学家卢曼作为系统论法学家思想的创始人，认为必须将作为社会结构之一的法和作为社会系统的全体社会置于相互依存关系的角度进行观察和研究。卢曼认为，无论是涂尔干还是马克斯·韦伯，他们都没有很好地解决法律与社会之间的关系问题。同时，法律作为社会系统的一种结构，其功能在于调节社会系统的复杂性，法律和社会之间的关系可以概括为三个维度，即暂时性维度、社会性维度和实在性维度。在这三个维度的基础上，法律的发展经历了三个阶段:古代法阶段、前现代社会法律阶段和实在法阶段。帕森斯更是明确指出法律具有社会整合功能，他认为“从一个较大的社会角度来看，一个法律系统的最主要功能是整合。它被用来减缓可能造成冲突的因素，并且被用来当做社会互相运转的润滑剂。事实上，也只有固守一套法律系统，社会互动系统的运转才能正常而且产生功效”。^[4]纵观法的社会解释论述，无论是把法的社会功能归结为社会整合功能、社会控制功能、动员功能，还是归结为简化功能和凝聚功能，都隐藏着功能主义哲学的身影。

(三)现实主义哲学基础

法的社会解释安身立命之本即是从社会角度解读法律和法律现象，用社会学的观点和方法研究法律的实际功能和效果。霍姆斯在《普通法》中提出:“本书旨在阐明普通法的基本观点。为此除了逻辑，还需要其他工具。某些事物表明制度的一致性需要某种特定的结果，但这不是事物的全部。法的生命不在于逻辑，它在于经验。”^[5]在这里，霍姆斯所谓“经验”指称法官根据时代的需要赋予古代的法则以新的含义，而这种过程大多是自发而非自觉的过程，在常人的观念中，似乎通过法律的规定就可以得到一个绝对准确的结论，这也是人们惯于用逻辑思考的理由。在司法活动中，法律经验特别体现为个体性的经验，正如卡多佐所言:“习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。”“生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。”因此，法律属于实践。^[6]除了霍姆斯、卡多佐外，统一法学派中的霍尔的学说体现了典型的现实主义特征。霍尔认为，法是形式、事实和价值的综合体，他把法理解为“现实的、合乎道德的权力规范”，将“法即活动”这一概念统辖法的各个要素。虽然法律是由规则和概念组成，但如果不把法官、行政官员和强制执行员的日常实践纳入法的概念结构，就不可能理解为作为社会制度的法。斯通则认为法有七个特征:(1)法是由很多现象组成的一个整体。(2)这些现象包括规范、这些规范通过指定、禁止和允许一定的行为来指导人们的活动，并成为法官和其他官员所适用的法律指南，这些规范也包括内在行为。(3)法所包括的规范是社会规范，它指导人与人的行为。(4)法是一个系统安排的整体即法律秩序。(5)这种秩序具有强制性。(6)强制是制度化的，即他们是根据既定的规范实施的。(7)这种制度化的社会规范的强制秩序应该由价值观点效力来维护，并应有一定程度的实效。^[7]

二、形态各异的“社会与法律”阐述

社会与法律的关系问题是法的社会解释必须回答的基本问题，不同学者对这个问题的答案各异其趣。

作为社会学的创始人，法国实证主义哲学家孔德(Comte Auguste，1789—1857年)在对社会的阐述中认为，人类社会发展的规律是人类知识和智力从低的基准向着更高的方向发展，社会的出现是出于本能和人类团结的需要;合作原则无论是自发的或者是议定的，都是社会的基础;社会的目的是要在这一伟大的合作计划中使得每个人各得其所;人的社会本能会自然地产生政府，因为人具有服从的本能，要把领导责任让给贤明的领导者。^[8]在任何情况之下，不论是和平的环境还是动荡的年代，都需要一个绝对的权威。政治上的依存关系是不可缺少的，政治的责任在于防止社会和知识的解体。可见，孔德认为社会的目的在于使每个人的利益都能得到最大程度的满足。他将他的实证主义思想糅合到社会学之中，因为实证精神同神学精神以及形而上学精神都是相互区别的，“它坚持从历史角度衡量不同见解的各种影响、持续的条件以及衰落的缘由，绝不做任何的否定。”^[9]而他所认为的社会学法学的目的之一就是实证主义精神的功利性和效用性，而社会学法学的精神则在于关注社会事实本身。

受达尔文进化论影响，英国社会学家斯宾塞(Herbert Spencer，1829—1903年)在生物进化论思想的启示下，创立了“社会达尔文主义”，把进化论中的“适者生存”应用到社会学研究之中。他认为，社会是一个如生物体一样的有机体。在《社会原理》一书中，他认为社会是一个纷繁复杂而又不可分割的有机体。工人担任着营养职能、商人担任分配和交换职能、工业资本家调节社会生产、政府则代表神经系统。^[10]对于法律而言，法律的发展规律正是社会发展规律的基础所在。他总结了法律演化过程之中的五个法律渊源:(1)个人利益的一致性。在法律演化的第一阶段，法律发源于团体中占有优势的情感。(2)传统习俗。在法律发展的第二个阶段，习俗构成了社会团体中每一个社会成员的行为规则。(3)已故领袖的命令。在法律发展的第三阶段，已故领袖的命令在某种程度上补充了传统习俗的不足。(4)统治者的意志。由于社会的日益复杂化，出现了以统治者的意志为形式来确定社会政治权威。(5)重构形式下的个人利益的一致性。第五阶段是法律发展的最后阶段，在人们自愿合作的基础上，法律成为促进整个社会福利的工具。同时，斯宾塞对正义的理解也透露出他的社会学立场。他认为，正义即是每个人的自由只受任何他人享有的相同自由的限制，即一种权利的特定自由。权利包括人身不受侵害的权利、迁徙自由的权利、运用自然资源的权利、财产权利、交易自由和契约自由的权利、信仰和崇拜自由的权利、言论和出版自由的权利。^[11]

可以说，斯宾塞的社会进化论学说和涂尔干的社会连带学说有着许多异曲同工之处，作为法国社会学家，涂尔干(Emile Durkheim，1858—1917年，又译杜尔凯姆、迪尔克姆)认为法律成长的沃土在于社会连带关系，在不同的社会之中，因为社会分工不同而形成了不同的社会连带关系，在分工简单的社会连带关系中和有机连带关系的社会中，法律发挥的作用均是不同的，而法的演变过程和社会连带的演变是同步的，决定社会连带关系演变的因素也是决定法演变的因素。对于法律的演变，涂尔干论述道:法律和道德不仅随着社会类型的变化而变化，即使是在同一社会类型里，如果集体生存的条件发生了变化，法律和道德也要发生变化。^[12]

作为涂尔干的衣钵继承人，法国宪法学家狄骥(Leon Duguit，1859—1928年)在继孔德、涂尔干后，立足社会连带这一概念，提出了自己系统的社会学法学阐述。他认为，社会连带是一个永恒不变的社会事实:因为人们生活在社会中，因此必然存在社会连带关系;社会连带关系主要包括两种，同求的连带关系和分工的连带关系;社会连带是人类一切社会行为的基本事实和社会存在的基本条件，因此形成了包括法在内的一切社会规范基础。狄骥从社会连带的概念出发认为，应该拒绝形而上学的正义理论，斥责主权、权利、公法和私法等分析法学的基本概念，法学研究应该以社会连带为中心。^[13]

欧洲法社会学之父、奥地利法学家埃利希(Eugen Ehrilich，1862—1922年)则在他的著作《自由法的发现和自由的法律科学》以及《法律社会学的基础》中谈到，社会先于国家、高于国家，因为社会和人类同时出现，是人类最广泛的联合，而国家则是后来才出现，只是社会联合的一部分。因此，在任何时候，国家都不是法律问题的中心，法律的中心是社会和社会秩序。“法的发展的重心不在立法、法学或判决，而在社会本身。”^[14]尽管社会组织的内在秩序在国家法律规则中没有地位，但它支配了社会生活，除了少数人，人们都自愿履行这些关系所赋予的义务。社会秩序既是广义的法律，又是国家制定法律的实质，这也是他“活法”理论的核心所在。社会秩序即是法律，而我们的任务则是自由地发现这种社会秩序。在他看来，“活法”存在于各种法律文件、商业习惯和组织中。法官在制定法规则含糊不清时，就应该运用“法的自由发现”、“自由的判决方法”加以判决。他所谓的“自由的判决方法”实际上就是根据案件事实和正义感判决。虽然埃利希的学说存在理论上的缺陷，如活法的概念过于广泛，且被批判为具有心理的倾向，以及人们在诉讼中难以确定知道到底采用哪一种“活法”的法律作为诉讼指南。^[15]但他的活法论无疑极大地拓展了法学研究的视野，他本人也因活法论被称为欧洲社会学法学之父。

之后，德国法学家坎特洛维奇(Hermann Kantorowicz，1877—1940年)继承了埃利希的观点，也认为法官在判决之中应该以“活法”为基础，不能仅仅局限于制定法;应该灵活地运用自由裁量权，积极创造出新的法律规则。可见，埃利希和坎特洛维奇均认为法律的研究应该回归社会本身，注重成文法研究的分析法学忽略了各种国家法之外的社会组织团体规则、习惯、民间契约和规范的研究，无疑脱离了法学研究的真正中心，“活法”才是真正支配人们社会生活的法。

德国政治经济学家和社会学家、现代社会学和公共行政学的重要创始人马克斯·韦伯(Max Weber，1864—1920年)则从研究人们之间的社会行为入手，展开了他的法的社会解释。在他看来，人类行为首先是个人的，个人的行为同时也是有意义的，这样才能够同其他动物的行为区分开来。人的这些有意义的行为一般说来都是同他人和社会有关的，这样的行为就被称为“社会行为”。^[16]人们通过一定的社会行为，形成一定的社会关系。所谓社会关系则应该是一种根据行为的意向内容相互调节的、并以此为取向的若干人的举止，社会关系毫无例外地仅仅存在于发生在其意向方式可以标明的社会行为的机会之中。^[17]而如何使建立在特定社会关系之上的社会持续保持良性呢?韦伯认为，除了靠人们内在的道德自觉外，还必须要依靠一定的社会规则，这里的社会规则包括了习惯、惯例和法律三类。法律作为一种社会规则，在外在方面的适用能通过有形的和心理的强制机会获得保证，即通过一个专门为此而设立的人采取行为，强制人们遵守，或者违反时候加以惩罚，实现这种强制。可见，韦伯对法律的分析是从人们的社会行为入手，通过一定的强制使得人们的行为符合特定社会秩序的要求。他将法律分为实质不合理性的、实质合理性的、形式合理性的和形式不合理性的四种类型，以此来分析和阐述西方法律史上的特有理性化过程。他将法律放在广泛的社会环境下进行了研究，认为法律社会学是一门具有法律意义的社会行为科学，法律的具体内容并不是他研究的中心。他关注法律思想及其作用、法律和政治的关系、理性的法律与资本主义的关系等。

美国20世纪著名法学家庞德(Roscoe Pound，1870—1964年)在他的著名的“社会工程学说”和“社会控制学说”里表达了他对“社会和法律”的观点。他在1923年出版的《法律史解释》一书中第一次提出了“社会控制”一词，并在此后的《通过法律的社会控制》和《法律的任务》中对社会控制和社会工程作出了详细的解释。在他看来，在某种意义上，法律是发达政治组织化社会里专门化的社会控制形式——即通过系统的、有秩序的使用社会暴力而达到社会控制。在这种意义上，法律是一种制度，即他所称为的法律秩序的制度。^[18]在庞德看来，法学就是一门社会工程学，而正如我们所知，工程是指建筑的过程和建筑的活动，而不仅仅只是一个建筑的结果。工程是由很多紧密连接的过程和施工活动形成的，因此，要考量一个工程是否优良，要从工程的施工过程和工程的质量来评判。通过类比来看，法律即是一个社会工程，人们研究法律同样去研究法律是否有效，而不是仅仅考虑表层上的制度。庞德同时也提出了著名的法律作为一种社会控制的观点，认为:文明可以使得人类得到最终的发展，而文明通过两个维度来进行控制，对外控制物质世界，在内则通过控制人类内心的本性。这两个维度相互依赖、相互作用，使得人类这一庞大的群体可以安全、自由地生活。对人类本性的控制就是社会控制。庞德从历史发展脉络的角度认为，这种社会控制手段从古至今共有三种:宗教、道德和法律。在开始有法律之时，这三种手段杂糅在一起，无法进行分割，人类还是用一个词语来表达宗教仪式、伦理习惯和城邦立法，所有的一切都被作为一个整体。在这个时候的法律就包括社会控制的所有手段。当道德逐渐发展成为一种体系时，人类就试图将道德和法律等同起来，宗教在这个时候就担当了社会控制很大一部分的责任。但从16世纪以来，法律就成为了社会控制的主要手段。^[19]因为从那时开始，社会政治组织成为首要的制度，它要求保持一种强制的垄断力，所有其他的社会控制手段只能从属于法律。但同时，庞德也强调，法律从来就不是一个自足的、可以自我完善的体系，它需要通过和其他社会控制手段共同作用，构成一个均衡的、自由调节和相互支持的体系。庞德作为美国法律现实主义运动的早期代表，主张更加实用地依据公共利益来解释法律，并侧重于实际发生的法律过程。

“二战”之后，法的社会解释走向了多元化的路径，但均更加注重经验研究的重要性。布莱克和塞尔兹尼克均认为法律是社会控制的手段，而法律的功能则在于在相对复杂的社会中，承担维护公共秩序、确认权利和义务、促进相互合作、确认合法性以及树立道德标准等更多、更重要的职能。