法的规范解释之理据

第二节　法的规范解释之理据

法的规范解释与规范实证主义法学的产生和发展是密切联系在一起的，英国法学家奥斯丁、奥地利法学家凯尔森与英国法学家哈特是它们的理论代表。美国法学家德沃金(Ronald Myles Dworkin，1931年—)曾对规范实证主义法学，即法的规范解释范式的基本纲领和代表人物的观点进行了详细的分析。他认为，规范实证主义法学存在如下三个核心观点:(1)一个社会的法律就是由该社会直接或间接地决定某些行为将受到公共权力的惩罚或强制的一套特殊规则。实证主义反对法律权利可以先于任何形式的立法而存在的思想，认为权利都是法律赋予的，个人和团体在审判中并不享有法律规则明确规定的权利之外的权利。(2)如果法律不能很明确地处理某人的案子，这一案件就不能依靠“适用法律”来裁决，而必须由法官行使自己的自由裁量权。这意味该法官已经走出了法律之外，以某种其他标准引导、创设出一条新的法律规则。(3)说某人负有一项“法律义务”，就是说，他的情况在一条有效的法律规则的范畴之内，这一规则要求他去做什么或不得做什么。^[3]也许不同的法的规范解释论者的具体表述各有千秋，但基本内容类似，主要差别集中在如何检验一条规则是否为法律规则上。下文将结合这些核心观点，分析法的规范解释论者各自的理论偏好与侧重点。

(一)奥斯丁:分析法学

尽管英国法学家奥斯丁(John Austin，1790—1859年)生前的名气与影响不算太大，并因听课学生太少而不得不辞去教职，他的《法理学讲义》一书也在他离开人世两年后才得以出版，但他去世后，他的理论逐渐引起了理论界的关注，甚至在100多年后，该书依旧被英国法学院视为教材。

奥斯丁耐心地分析了命令、义务、制裁、奖赏这些概念的内涵与相互联系。他认为，准确意义上的法，是一种命令，“来自一个具体实在的渊源，或者产生于具体实在的制定者”。^[4]也就是说，法律是政治优势者的命令，要求他人依一种特定方式行动，一项规则是一个以权力和意志为后盾的命令。在每一个政治社会都会找到一个政治优势者，社会的其他人习惯地服从这一政治优势者，而政治优势者则没有必要服从其他任何人。命令意味着，“如果一方不服从另一方所提出的意愿，那么前者可能会遭受后者施加的不利后果”。^[5]法律权利“是由实际存在的由人制定的法所规定的。而且，它是相对于这一实际存在的人所设定的相应义务而言的”。^[6]而制裁则是一个依附于命令的实际的不利后果。由于政治优势者不可能通过命令系统为所有不测事件提供解决办法，有时政治优势者的某些命令将不可避免地是含糊的、不清的，因而政治优势者授权那些实施法律的人们在处理疑难案件时具有一定的自由裁量权。

奥斯丁认为，“实际存在的人制定的法，是法理学的真正对象”。^[7]他还精辟地概括了法的规范解释论者的共同信念，“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另一个问题。法是否存在，是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另一个需要研究的问题。一个法，只要是实际存在，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，即使它有悖于我们的价值标准”。^[8]

为了论证对法律服从的必要性，他精巧地借用了上帝法的观念。他认为，如果上帝法是明确的，已经清晰地表达出来，而且，它的存在是无可争议的，那么我们必须根据其条文的明确含义来指引自己;如果人类的法律命令的确与上帝法背道而驰，那么为了遵守上帝法而反对人类法的动机是不可抗拒的。然而，上帝法并非总是明确的，因此我们不能仅仅以人类法不符合上帝法为借口不服从法律。如果违抗法院的刑罚，“即使这一刑罚规定与上帝法是相互矛盾的，上帝已经命令人类立法者不应禁止没有害处的行为，法院依然会根据我已指责其不具有法律效力的法，驳回我的辩护理由，依然会将我处以绞刑。”^[9]

(二)凯尔森:纯粹法学

很难说凯尔森(Hans Kelsen，1881—1973年)是属于奥地利的还是美国的法学家。他于1881年出生于布拉格的犹太家庭，在他39岁到49岁期间，参加了奥地利宪法的起草工作，并担任奥地利宪法法院的法官。在59岁，也就是1940年，他流亡到美国，并先后在哈佛大学等著名大学法学院任教。凯尔森具有立法者、法官与法学教授的专业资历，作为两次世界大战的见证者以及晚年流亡到美国的犹太人，他的著作兼具专业的广度与历史的深度。“二战”之后，凯尔森依就坚持自己早年的观点，没有做太大的修改。毫无疑问，凯尔森前后一致的态度与立场会增加读者对他理论的尊重。凯尔森一生著作多达数百种，其关于法的规范解释的观点主要集中体现在《法与国家的一般理论》与《纯粹法学》两书中。

凯尔森认为，法的一般理论主要研究“法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及最后法在多数实在法律秩序中的统一”。^[10]凯尔森坚信，他所构建的法学理论体系之所以纯粹，是因为旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。^[11]纯粹法学既不同于纯属价值判断的正义哲学，又不同于自然法则决定的自然科学，只有将法学局限于对实在法的结构分析上，才能将法律科学与正义哲学以及法律社会学区分开来。^[12]与这种研究路径相适应的是，凯尔森持有相对正义论的观点，认为从柏拉图到康德，数不尽的思想家为“什么是正义”的问题绞尽脑汁，但问题依就没有解决，也不能解决。因此，他认为法律科学要排斥往往作为一种主观价值判断的正义理论。

凯尔森认为，法主要是由法律规范构成的。所谓法律规范，在他看来，是这样一个规则，它表示某个人应当以一定方式行为，而不意味着任何人真正要他那样行为。^[13]这个定义强调的是，规范之所以有效力，是因为其属于更高级的规范体系，“一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。”^[14]所有的规范的效力来源最终都可以追根溯源到一个基础规范，只有该规范不能从更高规范中得到自身的效力。基础规范“作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体”，^[15]它“是被预定为有效力的”，而如果不进行这样的假定的话，创造原初规范的行为“就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为。”^[16]凯尔森断定，除了位于最高层的基础规范和最低层的执行规范的行为外，“一个高级规范的适用通常就是由该高级规范决定的一个低级规范的创造”。^[17]司法的过程就是适用和创造规范的过程。

毫无疑问，凯尔森关于法律规范体系的研究，主要是从形式上去解释法律，而不是从内容上设定法律的范围。值得注意的是，《法与国家的一般理论》成书于1945年，是在“二战”即将结束的时候，也是在他流亡到美国之后的第5年。结合他复杂的人生经历与渊博的学识，简单地以过于空洞与形式化来指责凯尔森的理论无疑是极端愚蠢的做法，完全低估了这位伟大法学家的智慧与良苦用心。

凯尔森不是没有看到邪恶的法律对人类自由与解放事业的损害。他对人本主义传统在法律中逐渐失落的事实的认识，是极为清醒的。凯尔森“不是为了从法律事业之中除去人文精神——这是人们解读他的著作的最普遍方式——而是为了使我们了解，除了人的设计之外，没有什么在推动法律向前发展”。^[18]这就是凯尔森的清醒与伟大，他严格地区分了理想与现实。试想一下，对法律的内容施加再多的形而上学的期待，把一切不符合人类道德理想的法都贬为恶法，这固然会在道德上赢得支持，但这能改变现实的法律吗?对凯尔森来说，“纯粹法学是一种相当逼近现实的法律理论”，^[19]他清楚地提示，法律是人为制定的强制性权力结构，对待这种结构的分析不同于对正义、社会进步与人类解放问题的讨论。

凯尔森的努力清晰地揭示了法的规范解释范式的基本信念与核心观点，即尽量地去解释法律科学，而不要将法学家个人的信念与期待加入其中。法学家个人或作为一个群体的道德信念阻止不了恶法的出现。总之，凯尔森之所以不赋予基础规范任何实质性的内容，是因为在现代社会里，主体已经迷失了方向。在权力的支配下，任何内容都可能被写进法律，凯尔森冷静地告诉了我们这个有点难以接受的事实。

(三)哈特:新分析法学

英国法学家哈特(H.L.A.Hart，1907—1992年)的著作代表着奥斯丁之后法的规范解释的最高水平。哈特于1952年起担任牛津大学法理学讲座教授，1969年辞去教职后集中精力整理边沁的著作。哈特在其代表作《法律的概念》一书中系统地梳理了法的规范解释的传统与代表性观点，并在与英国法官德富林关于色情与同性恋问题的论战中名扬世界，使自己的理论为更多法学专业研究者之外的人士所知。

哈特清醒地看到奥斯丁的理论贡献。他认为，奥斯丁用来建构其理论的基本观念，例如命令、服从、习惯等，是必不可少的，“缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”。^[20]他还指出“命令这个概念与权威有极强固的联系，它远比强盗的以威胁为后盾的命令更接近于法律”。^[21]然而，他还是反对奥斯丁的法律命令说，他认为法律命令说主要适用于刑法，并且对义务没有进行很好的区分。

哈特对法律规则的分析比奥斯丁的观点更为精致。他依据规则在逻辑上具有不同种类，区分了“第一性规则”和“第二性规则”，并对规则是什么进行了更细致的一般分析，反对奥斯丁简单地将规则视为一种命令的说法。“第一性规则”是对社会成员规定义务的规则。例如，禁止抢劫、杀人或驾车超速的规则。“第二性规则”是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除的规则。例如，那些规定议会如何组成和怎样颁布法律的规则。在第二性规则里，他进一步区分了承认规则、改变规则和审判规则，其中承认规则的效力是最高的。“承认规则提供了用以评价这一制度的其他规则的效力的标准，在(我们将试图阐明的)一个重要意义上说，承认规则是一个最终的规则:像通常一样，在标准是依照相对从属和优先的地位排列顺序的地方，其中之一将是最高的。”^[22]

一个社会的承认规则可能相对简单，如立法机关制定的法律;也可能相当复杂，例如美国宪法可以被看做一个单一的承认规则，但对宪法的理解和解释历来存在众多争议。但无论承认规则是简单还是复杂，证明某一规则有效，应该从那一特定的规则开始，沿着错综复杂的有效关系最后追溯到承认规则。例如，纽黑文市的停车规章之所以是有效的，是因为它是市议会按照康涅狄格州通过的市政府法规定的权限和程序通过的，而康涅狄格州市政府法规定又是根据该州宪法所明确规定的权力和程序进行的，而康涅狄格州的宪法又是依照美国宪法的要求制定的。

哈特认为，对于最终的承认规则，其是否具有有效性不依赖更基本的规则或标准来检验。他认为，“承认规则提供了用以评价这一制度的其他规则的效力的标准，在一个重要意义上说，承认规则是一个最终的规则。”^[23]对比之下，不难看出，哈特在这里所说的最高的、最终的承认规则就是凯尔森的纯粹法学中所说的“基本规范”，即在一个规范体系中，所有其他规范都能直接或间接地从其中取得效力的那一类规范。实际上，哈特对凯尔森的理论也进行过评论。哈特指出，“某些强调承认规则在法律上最终性的作用说，鉴于这一制度的其他规则的法律效力能够通过引证承认规则来证明，承认规则本身的效力却不能论证，而是‘推写的’或‘假定的’，只是一个‘假说’，以此来表达承认规则的最终性。然而，这可能是十分令人误解的。”^[24]这里的“某些作者”，显然包括凯尔森。哈特认为，一个规则是否存在可以由外在观察者进行事实性的判断。关于承认规则是存在的主张“是一个关于事实的外在陈述。”^[25]在法律制度中承认规则是一种事实，是唯一的被人们接受才具有效力的规则，没有机械的检验标准可以检验某规则是不是承认规则。“承认规则可以由下述事实来认证，即它的领域就是立法机关、法院机关、警察和其他政府机构的活动。”^[26]如果想知道一个特定的社会遵循什么样的承认规则，必须观察它的公民和官员们如何行为，用怎样的最终理由证明一条特定规则的有效性或批评其他的官员或机构。

哈特还讨论了对规则的服从问题，他区别了对规则自愿接受的行为和纯粹性服从或顺从的行为。他认为，一个社会既包括“从规则的内在观点看待法律规则”的人们，还包括“仅仅把规则作为一种可能惩罚的渊源而予以关心”的触犯规则的坏人。如果法律是公平的，真正关心所有人的重大利益，那么法律将在大多数时候获得大多数人的尊重。如果法律制度是只考虑到统治阶级利益的狭隘和独断的制度，这意味着，对法律持内在观点与外在观点人之间的平衡被打破，该制度将成“具有压迫性和不稳定性的制度，并包含着潜在的动乱威胁”。^[27]

哈特的著作流露出了类似凯尔森的对现代社会官僚化与技术化趋势以及人文传统的失落与极权统治的担忧。他认为，在拥有“集中组织的立法机关、法院、官员和制裁的法律世界”，在让社会变得更能适应变革、更确定、更有效率时，社会也面临着潜在的风险，即“集中地组织起来的权力完全可以被用来在简单的第一性规则体制所无法做到的形势下，压制许多人而不需要这些人的支持。”^[28]

与传统的法的规范解释论者的观点有所不同，哈特承认最低限度的自然法。他认为，“假定生存是一个目的，法律和道德应当包括一个具体的内容”，否则，法律和道德“就无法促进人们在互相结合中所抱有的最低限度的生存目的。”^[29]哈特属于见证了原子弹威力的那一代人，他清楚地意识到，当各国拥有原子武器时，国家之间的力量悬殊与不平衡也许会被一定程度恢复，但国际关系也不得不建立在相互克制的制度上，这种相互克制意味着法律应该具备一定的实质性内容。

哈特通过一些基于观察、甚至“在可能的条件下基于实验去确立”的事实，一定程度否认了“法律可以有任何内容”这一实证主义的经典命题。他还对凯尔森的纯粹法学进行了毫不客气的批判，认为依据“这些简单真理”就足够说明，为什么不参照任何特定内容或社会需要而以纯粹形式的观点作出的法律和道德定义，会证明是不适当的。^[30]依据哈特的归纳，这些简单的真理包括:人的脆弱性、大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解力和意志力五方面内容。他认为这些事实有利于说明最低限度的自然法的必要性，但他同时又不赞成“法律必须符合超过我们表明是自然法的最低限度内容的道德”。^[31]在这点上，哈特还是坚持了法的规范解释论者一贯的原则，即法律和道德的分离。可见，哈特对自然法的接受是极为有限的，甚至说，他接受的“最低限度自然法”是基于可以检验的人类的基本事实的，更类似于自然界的客观规律，与传统的自然法在立论基础与论证方式上存在着一系列重大差别。