法的文学解释之理据

第二节　法的文学解释之理据

随着法律交叉学科研究的发展，到了20世纪80年代中后期，在美国的大学法学院，法律与文学运动渐成气候。事实上，依附并脱胎于这场学术运动的法的文学解释更犹如一棵狭缝中冒出的小苗，缺少丰满的理论体系。法的文学解释的理论研究在当时充其量只是在主流观念边缘游走的一个分支。

西方法学界一般把美国密执安大学的詹姆斯·伯艾德·怀特(James B. White)教授视为法律与文学运动的创始人，他编写的教科书《法律的想象:法律思想与法律表现性质之研究》^[7]出版于1973年，是法律与文学运动的奠基之作。在与作为法律经济学运动的“孪生兄弟”^[8]的抗衡和竞争中，法律与文学运动逐渐发展演变成为一个法理学流派。有趣的是，法律与文学运动影响范围的扩大有赖于对其集中抨击者、法律与经济学派的代表理查德·A.波斯纳。波斯纳于1988年在哈佛大学出版社出版了《法律与文学——一场误会》，正式加入法律与文学运动，并在此后的十年间一直从事“法律与文学”这一交叉学科领域内的教学、思考、阅读和写作。^[9]理查德·A.波斯纳站在反对以文学的方法解释法律的角度，详尽地梳理了法律与文学运动中出现的各种观点和流派，最终成为法律与文学运动的领军人物之一。按照他的介绍，自1988年至1998年的10年间，法律与文学研究领域不断扩大。仅在美国大学的法学院里，相关课程的数量就翻了一番。这期间出版了一些重要的著作，包括托马斯·格雷的《华莱士·斯蒂文斯研究:法律与诗歌实践》、玛莎·努斯鲍姆的《诗性正义:文学想象与公共生活》。法律与文学的评论集、文选和一般性著作持续不断地大批涌现，且美国出版了两本新的刊物:《卡多佐法律与文学研究》和《耶鲁法律与人文评论》。前者全部有关法律与文学，后者则部分有关法律与文学。由于美国作家对法律的持续迷恋，法律与文学这一领域欣欣向荣，法律与文学运动作为一个法律交叉学科的地位也日渐巩固。^[10]最终，法律与文学运动的主将理查德·A.波斯纳通过《法理学问题》、《超越法律》等著作，尤其是在《法律与文学》中的讨论和归纳，将这一运动归纳为四个问题或分支:有关文学的法律、作为文学的法律、通过文学的法律和法律中的文学。^[11]

一、有关文学的法律

古往今来的文学作品经常涉及法律和法律人的种种表现。理查德·A.波斯纳认为“法律作为文学的主题无所不在”。^[12]西方文学作品的作者一直注意着法律，很多“法律的”文学作品，如《欧墨尼得斯》(Eumenides)、《安提格涅》(Antigone)和《虚荣的篝火》(The Bonfire of the Vanities)等，都着迷于法律本身。

文学中的法律即在某种意义上是“关于”法律的文学作品，以文学文本为题材来研究其中的法律。这里法律的定义很宽泛，既包括宪法、制定法，还包括自然法和复仇——一种与实在法并行且影响实在法的规范体系。“文学中的法律”是法律与文学运动中最重要的一部分内容，法律与文学研究的重要成果大多是这一类型的，且至今盛行不衰，其研究对象“文学”也非常宽泛，包括了西方文化中的许多名著，诸如荷马、古希腊的悲剧，莎士比亚的戏剧，陀斯妥耶夫斯基、梅尔维尔、卡夫卡、加缪的小说，还有当代的畅销小说，甚至其范围已经扩展到视听艺术等大众文化领域。美国的法学院大凡开法律与文学课的教授都要布置学生阅读几本讲法律故事的西洋文学名著，如卡夫卡的《判决》、加缪的《局外人》。法的文学解释论者总觉得文学可以抵销法律的不足。例如文学大师笔下的众生相、对人性的本质和矛盾的追究、探讨等，无疑是法律家执业所必备的知识。换言之，文学之所以能抵销法律的不足，乃是因为它上演的是具体、生动而典型的、直接诉诸读者的伦理意识和同情心的一幕幕“人间喜剧”。这些文学作品有助于“以一种不同的方式说明法律世界”。^[13]例如，没有哪一部法律论著或法律史可以像狄更斯的《荒凉山庄》那样深刻揭露、批判19世纪英国大法官法庭(Chancery)那令律师百般钻营而当事人家毁人亡的繁复程序。

波斯纳也认为，我们可以从一些文学作品中学到很多关于法理的知识，认真挑选一些这样的作品就几乎能够代替论证性的法理著作。像我们在阅读福斯特的《霍华德别业》时看到的那样，表面上与法律规范体系无关的文学作品，有时从法理学的视角来看也可能会有更好的理解。然而，波斯纳深入研究了“法律在文学中的反映”、“作为法律原型和文学类型的复仇”、“法律理论的对立”(实际上是“戏剧中的法理学和女权主义”)、“文学法理学的局限”、“对法律不公正的文学控诉”以及“从两个法律视角看卡夫卡”以后，最终目的是论证我们并不能从虚构的文学作品中学到很多关于法律体系日常运作的知识，即使这些作品描述的是审判或正式法律体系中的其他活动。他由此进一步为“法律与经济学运动”辩护，尤其是在“从两个法律视角看卡夫卡”的阐述中，对法律与文学运动的另一积极参与者罗宾·韦斯特对卡夫卡的作品的法律解读(如批判古典自由主义以及法律与经济学运动、资产阶级价值观，寻求法律改革的想法)进行了全面深刻的批评。^[14]

二、作为文学的法律

作为文学的法律包括两类研究。第一类是把文学解释学、语言哲学的理论和分析方法应用于法律文本(主要是合同法、制定法和宪法)的解释。这类研究在20世纪80年代的美国曾经喧嚣一时，但时间和实践都证明这是一条行不通的路。究其因，主要有两点:第一，解释总是相对于目的而言的，但目的不是由解释过程本身给定，而是从外部带来并指导解释过程的。因此，对不同对象的解释不大可能提出相同的问题，而且解释也不是一件凭借主观努力就能促进的事情。第二，如果把解释变成自觉的，解释不会有太大改善，解释一个书面或口头陈述、一个梦、一部音乐作品、一幅画或一个法律文件，是一种自然的、直觉的、本能的人类活动，而不是有意识地遵守规则的活动。作出好的解释需要有大量的知识、技巧和实践，但是一步一步的程序或者解释的理论并不能改善解释。对于文件而言，不论是文学的还是法律的，解释仅仅是指阅读，从阅读中得出自己感兴趣的任何意识。这种意识可能与作者所设计的意思重合，但它也同样可能是读者出于与作者心里想的东西毫不相干的原因想要赋予文本的一种含义。特别是当文本解释涉及重大的利害冲突时，当社会共识不存在时，至少在某些问题上，你无法要求也无法迫使冲突双方得出一致的意见。法律解释更多是一个争夺利益的战场，而不是划分利益的标准或方法。波斯纳则说得更直接:制定法不是文学作品，而是命令。如果不是牵强附会的话，对于制定法的解释几乎无法纳入法律与文学研究，因为说到底，对于制定法真正有意义(实效)的解释不过就是以解释为名的新的立法，而且这种立法甚至并不总是以解释为名的。当人们越是抽象地探究解释问题，就会离题越远，而那个真正重要的问题却是政治问题而非认识问题:就背离法律文本和立法意图而言，法官应赋予自己多大的自由?因此他主张要超越解释，代之以实用主义的进路:将解释问题转化为结果问题。

作为文学的法律的第二类研究是指像对待文学作品一样研究司法意见的含义、风格、修辞、结构。这类研究是富有学术意义的:通过对普通法领域中的司法意见的文学化的分析(修辞手段、叙述技巧、说服方法、语言风格等)，在一定程度上剥去了法律制度及其运作的表象，显露出令法学家感兴趣的“本质”。文学修养或技巧之于法律家是业务上的需要。一般认为，法律家虽然也用各种修辞技巧，例如明喻、夸张、反讽之类，也讲故事，尤其在法庭辩论和面对传媒的时候，但修辞手段的高下、故事感人与否，对于法律问题的正确理解和公正解决不应当起决定性的作用。事实上，至少在美国，法官和律师常常有意排斥“优美”的文笔，觉得它做作、不够“职业化”;“好”的法律学家追求的是逻辑严谨、条理清晰、分析透彻的文字。卡多佐法官认为，法官文学风格的最重要优点，毫无争议，是明晰。^[15]

在激进的法律与文学论者看来，法律文本(包括法律解释和法律学说)实际上说的多数也是故事而非“科学”真理。但是作为文学的法律的真正挑战，是冲着法律文本的传统阅读策略来的。传统上法律解释的两个前提，文本含义和立法意图的可确定性，在后结构主义批评及其继承者(如解构主义)看来，都大有疑问。法律文本的解释、法律规则的适用在伦理上是不可能中立的，而是语境化的。换言之，无论是宪法原则、实证主义法理，还是国际标准和惯例，都不可能为我们提供非语境化的、不间断的中立的阅读。在此意义上，现代资本主义法律的基本概念，例如“权利”，本身就是虚构的神话。权利的故事，剥去它闪耀着“人人平等”图案的“皇帝的新衣”，剩下的只是一组组支配着资本主义生产关系和生产资料的权力跟特权喋喋不休的“修辞”。所以连波斯纳都承认，法律也有要靠修辞撑腰的时候。立法者固然有自己的意图(不论参与立法的各部门和个人之间有没有形成统一的意见)，可是法律一旦颁布实施(接受阅读)，法律文本(作品)和立法者(作者)之间“固有”附属关系就消解了。法律文本的解释因此不可能还原或“固定”立法意图(包括立法者本人事后对法律文本的解释);相反，解释要不断地参照阅读在先的其他解释，在无穷尽的阅读的延宕中获取正当性和权威性的资源。另一方面，法律家(特别是法官)解释法律，一般都会尽量避免背离业已“确立”的立法意图、基本原则和法律学说。文学和法律在解释策略上的分野其实不止在文本的结构和风格(比喻、叙事等)，解释的策略是随着解释者的目的和条件变化而变化的。法律家的伦理和政治立场，首先取决于规范着他活动于其中的那个法律制度所处的各种社会、经济、政治和文化力量之对比。

三、通过文学的法律

波斯纳在1998年出版修改后的《法律与文学》时，把“通过文学的法律”修订为“法律学术中的文学转变”，并视之为法律与文学运动的新动向，其表现为两个方面:一是法律学术中的教益学派，一是叙事体的法律学术。他们想把法律从那些视法律为社会科学的经济学家和具有经济学思考方式的法学家手中夺回来，把它变为人文学科。他们提倡对律师进行文学教育，并将法律学术的重点从分析转为叙事和比喻，借此培养人们同情文学作品中受蔑视、受忽视、受压迫的人，从而促进沿着平均主义的甚或是革命的方向进行法律改革。

与文学批评的美学标准相对立的教益学派源于柏拉图，它强调文学作品的伦理或政治内容和后果的重要性，以及偶尔强调作者自身的道德观。教益论的代表玛莎·努斯鲍姆认为，古希腊悲剧和英美现实主义小说是道德哲学的一个组成部分。她论证说，阅读小说能发展道德的功能，没有它，公民们就不会成功地从任何优秀的道德或政治伦理的规范性结论中看到现实。^[16]教益论者拨动了有文学倾向的法学家们的心弦，他们把文学带进法律是为了对法律学术的规范使命有所贡献。他们普遍认为，研究人文学科能构建一个意识空间，它远离法律的影响，能够为对法律进行道德批评提供媒介。文学帮助我们理解其他人，帮助我们同情他们的痛苦，帮助我们分担他们的忧伤，并且帮助我们分享他们的快乐。文学让我们更有道德感。法律与文学运动的创始人詹姆斯·伯艾德·怀特教授的众多文章的目的是对律师和法官进行某种文学教育，使他们能够在道德上和专业上都有所提高。^[17]然而，作为法律与文学运动领军人物的波斯纳却坚持唯美主义的信条，认为一部文学作品的道德内容和后果同其作为文学的价值并不相关。他批评玛莎·努斯鲍姆在《诗性正义:文学想象与公共生活》中选择并讨论的作品是经过事先选择的，且是提供了选择的标准的，是用来例证而不是来塑造她的伦理立场的;她的选择恰恰表明，文学本身并没有什么能够改善人类道德的东西。

叙事体的法律学术相对于传统法律与文学运动学术来说是一个比较激进的学派。他们主张法律与文学一样本身就是讲故事，就是一种叙事。无论是立法、法律学说、司法解释，还是具体的审判活动，说到底都是在讲故事。法律叙事学家在撰写的故事里进行了明确的说教。法律与文学运动学者帕特里夏·威廉斯告诉人们，把“客观事实”重构为修辞事件所导致的最重要后果之一就是一种更为微妙的法律和社会责任感。^[18]实际上，叙事体法学隐含着某种政治的和话语的策略，因为它有一个值得注意的特征，即此类作品(至少其中较有影响的作品)多数集中于种族和女权问题。我们知道，在美国社会中，这两个问题与其说是法律问题，毋宁说是政治问题。而种族和女权问题不可能在纯粹的法律学术框架中得到解决。这样，一些学者转而求助于法律与文学运动，即运用政治的和话语的策略。在司法实践中，美国一些法官把他们的整个意见写成有关当事方争议的故事，使用时间顺序而不是逻辑或分析的结构来组织意见，他们认为司法意见具有一种讲故事的因素——大多数司法意见是以叙述案件事实开篇的。同时，司法传记也是叙事体的法律学术特别关注的对象。波斯纳认为，司法传记，特别是美国最高法院大法官们所写的传记，是由大法官的私人信件和个人参加的或者观察过的历史事件的叙述组成，用以表明最高法院的运作情况，是一个宣扬传记作者自己司法哲学的工具。一个法官越具有政治性，他的传记就越能说明问题。

四、法律中的文学

法律中的文学实际上是研究法律对于文学的规制问题，对直接规制生产和传播文学作品的法律进行分析。通过文学作品进行诽谤以及与此相关的侵犯隐私权行为是民事侵权问题;版权保护的限度与“创造性地复制”的关系主要是社会学问题;戏仿与适当使用属于著作权法问题。^[19]在有关诽谤的法律中，真假问题使适用于小说的法律变得很有疑问，这招致了相当多的法律评论文章去评论通过小说进行的诽谤所产生的责任。因为文学作品在意图上并不是要进行完全真实的陈述，所以，我们在把一部作品当做文学而不是作为历史或社会学著作来阅读时所作的调整，就是忽略绝大多数实在性的问题。但是这一点并不能否定通过小说进行诽谤的可能性。小说诽谤的侵权法可能会损害文学的生产，但对小说诽谤的任何全面的豁免权也是不恰当的。同样，无论是在时间上，还是在被复制作品受保护方面，版权保护也是有限的。法的文学解释论者反对更为广泛的版权保护，因为这会让某种文学形式的创建者取得暴利，即大大超出刺激文学创造力所必要的报酬，损害文学创造力。版权法一般会对“思想”和“表达”作出区分，只有后者受到保护。因为原作品是有版权的，那么戏仿对原著的使用是不是版权法意义上的“合理使用”?法的文学解释论者认为，“最为高级的那种戏仿可以被定义为一种诙谐的、美学上令人满意的散文或韵文形式的作品，通常不带有恶意，在其中，通过严格控制的歪曲，一部文学作品、一位作者或者一个派别或一个作品类型的主题和风格中最为引人注目的特征被以一种方式来表达，而这种方式能够导致对原著产生一种含蓄的价值判断”。^[20]因此，应允许戏仿者在使戏仿有效的必要限度内借用原著，以使自己的作品能被看出戏仿，但是不能用得太多以至于他的戏仿变成了原著的替代品。出于文学本身的利益，波斯纳对扩大保护虚构文学作品的现有著作权范围持谨慎态度。他认为，正是在法律规制文学的领域里，法律与文学运动才可能对法律产生最大的影响。但是从长远看，该运动也有可能更多地影响对于正义、解释、司法意见、法律教育和法律学术的思考方式，尽管这种影响一定会更加分散而且只是间接影响实践。^[21]