法的历史解释之理据

第二节　法的历史解释之理据

法的历史解释主张民族精神的发现，认为法既不是理性的产物，也不是人的独断意志的产物，而是根源于“民族的法律确信”这样一种民族心理状态。法律同语言一样有自己的发展历史，是自然而然地形成和发展的。法律是与民族一同发生、一同发展、一同消灭的。^[4]早期法的历史解释的代表人物胡果认为，法律是“民族意识的有机产物”，或者说是民族精神历史发展的必然产物。萨维尼主张，民族精神是法律的发展动力，法律只能是土生土长的和几乎是盲目地发展的，不能通过正式的理性的立法手段来创建。^[5]梅因在英国历史上是第一位采用历史方法研究法律，对法的历史解释作出了突出贡献。

一、萨维尼的历史法学

弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(F.C.von Savigny，1779—1861年)是德国著名的民法学家、历史法学初创时期的代表人物。在约翰·麦克唐奈尔爵士1913年编撰的《历代伟大法学家》这部思想传记中，萨维尼被誉为“欧洲所养育的最伟大的法学家”，他那篇论述所有权的论文连约翰·奥斯丁这样苛严的批评家也誉之为“一切法学著作中之最为完美醇熟者”。^[6]

萨维尼的历史法学的总的观点是:“法律的素材通过国族的全部过往而给定，而非通过任意所给定以至于他只是偶然的是这样和那样，他产生于国族本身以及其历史的最深层本质。每个时代的审慎活动必须指向这一点，以认清和启动具有内在必然性的既定素材，并使它生机勃勃。”^[7]他对法的解释可归纳为如下几个方面:

(一)法的民族“共同信念”论

萨维尼既否认法是理性的产物，也否认法是人的独断意志的产物，否认自然法的存在。在1814年编写完成的论战小册子《论立法与法学的当代使命》中，萨维尼并不是仅仅反对在德国进行法典编撰，更为重要的是提出了历史法学的著名观点。他认为，法律就如同语言、伦理一样来源于民族的本质和特色，法律只能是土生土长和自然而然地发展，把不同民族结合起来的是民族的共同信念、内在必然性的共同意识。萨维尼认为，德国最需要的是研究历史，因为民族共同信念和意识就体现在历史中，而法律又是民族共同信念和意识的体现。

萨维尼提出:法律是发展变化的，所以不是通过制定法典来发展法律，而是通过研究法律发展的历史来发展法律。民族共同信念和意识体现在历史当中，法律的根基也在历史当中，它们是根与叶、源与流的关系。只有根植于历史传统，才会形成具备民族共同信念和意识的法制制度。只有民族共同意识才是实在法的真正创造者。法律的存在与民族的存在以及民族的特性是有机联系在一起的。萨维尼关于法律源于民族共同信念和意识的论述，最有代表性的话语来自这样一段经典表述:“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。”^[8]

(二)法的发现论

萨维尼认为:法律是被发现的，而不是被创立的，运用历史的研究方法来表达和发现现行法，是法的历史研究的重要内容。法律是随着民族的发展而发展，随着民族的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。他认为，法律发展的规律具体说有三个阶段:第一阶段是自然法，指在民族历史中自然发生的、以口头或文字形式世代传袭下来的诸法规。它存在于民族的共同意识之中，具体表现是习惯法。第二阶段是学术法，具体表现在社会上已经出现的法学家的阶级意识之中，使法律走向科学化。这个阶段上的法律具有两重性，既是民族生活的一部分，又是法学家手中的一门特殊科学。第三阶段是编撰法典，使习惯法与学术法统一起来。当时的德国还没有能力制定出一部好的法典。应该说，萨维尼关于法的发展的三阶段说有一定的合理性，符合罗马法发展的规律。^[9]

萨维尼主张法的最好来源不是立法，而是习惯。他认为，一切法律均起源于行为方式。在行为方式中，用习常使用但不十分准确的语言来说，习惯法逐渐形成，法律完全是由存潜于内、默无言声的威力，而不是由法律制定者的专断意志所造就的。只有在人民中活着的法才是唯一合理的法。实在法是由习惯法派生出来的，而习惯法又是从“民族共同信念和意识”中生长出来的，习惯法是最有生命力的。萨维尼认为立法的一个目的就是对习惯法的记录，类似于罗马元老院的决议。这种借助于习惯的立法消除了法律的模糊之处和不确定性，能够发现和保持纯粹的真正的法律、民族的本来意志。法学家在立法活动中的任务就是利用技术的方法去发现和揭示法律中固有的民族信念。

(三)法典论

萨维尼认为:法典注定要成为法的唯一的渊源，法典将取代在其之前有效的一切其他法的渊源。法典应同时满足以下两个特征:一是就内在的内容来说，法典应该保障最大限度的法的确定性以及法的适用的安全性;二是就形式来看，法典必须将其内容以精确的形式表现出来，而不能产生混乱和歧义。^[10]它应被期待对可能提交到它面前的每一个法律问题作出回答。而因为在法典的每一个部分都存在一些要素，可以从这些要素中推论出其他部分。这些要素，可称之为基本原则。从这些原则中依次可推论出各种具体的法律概念和其他法律原则。萨维尼认为他与其他主张制定法典的人士追求的目标是一致的，即“我们都渴望拥有一个坚实的法律制度，以抵御任意专擅与伪善兮兮对于我们的伤害;再者，我们都寻求国族的统一与团结，专心致志于秉持同一目标的科学研究。”^[11]但他又确信，这样的推论和阐述构成了法学的最艰巨的任务。萨维尼并不否认通过这样的方式来实现法典的完备性的可能，但当时德国法学界还没足够的学术能力来发展这样的学术体系。为获得这样的学术能力，萨维尼认为需要对从古到今的一切时代、一切民族的法进行深刻的研究。

(四)罗马法论

萨维尼运用法的历史解释把法律体系置于历史的进程中来掌握。他深入挖掘和悉心整理罗马法的一些历史资料，不仅收集了11世纪以前西欧各地区流传的罗马法文献，而且对注释法学形成以后的学者研究罗马法的作品作了汇编、整理，对中世纪西欧各大学的罗马法教育作了考证和论述，最终形成了罗马法的资料宝库《中世纪罗马法史》。

在1804—1849年成书的八卷本《现代罗马法体系》中，萨维尼指出，法律的存在与民族的特征是有机联系在一起的。在人类“历史的早期阶段，法律已经有了该民族独存的固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。不仅仅如此，而且这些现象并不是孤立存在的。它们不过是自然地不可分割地联系在一起的、具有个性的个别民族的独特的才能和意向。把它们联结为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。”^[12]法律就应该反映一个民族的共同意识和信念。在《现代罗马法体系》(第8卷)针对中世纪自然法学学者提出的“法律区别说”，即把法律规则划分为人法、物法和混合法来确定法律规则的效力范围的说法，萨维尼创立了“法律关系本座说”。该学说对国际私法作出了重要贡献，一是他断然抛弃了被奉行500多年的“法则区别说”，从法律或法则自身的性质来探讨法律冲突的解决方法，改而从法律关系的性质入手，通过寻求其应隶属的地域的法律，即所谓的“本座”来解决各种不同法律关系应适用的法律。二是他断言否定了由荷兰法则区别说学派创立的特殊主义——国家主义的立场，使国际私法重新复归到普遍主义——国际主义路线。三是他的国际私法学说大大推动了国际社会各国国际私法的法典化进程，并且对国际私法的趋同与统一化进程起了积极的促进作用。^[13]

萨维尼于1803年出版《占有法》一书，从罗马法中抽象出占有制度的重要原则，并证明古罗马法的这些原则优于中世纪以来欧洲大陆通行的经修改过的原则。该书创造了一种新的法律历史研究方法。他在1815—1831年所著的《中世纪罗马法史》一书论述了5—15世纪罗马法的渊源、文献和教学情况，被誉为中世纪欧洲法理学史的标准著作。作为研究古罗马法律的学者，他不仅促进了历史法学派的形成，也恢复和整理了罗马法特别是早期罗马法的许多珍贵史料，成为迄今为止在这一领域一切后来者都绕不过去的、当之无愧的法学权威。

二、梅因的古代法理论研究

亨利·梅因(Sir Henry Maine，1822—1888年)是英国历史上第一位采用历史方法研究法律的法学家。他的成就很大部分得益于其历史方法对传统的形而上学研究的突破。他对法的历史解释的贡献可以归纳为如下几点:

(一)法的进化论

梅因提出法发展的一般历史公式是“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”，^[14]即从奴隶、封建制的人身依附关系走向资本主义的人身自由。“身份”指来源于古代属于家族所有的权利和特权的法律关系，即个人对父权制家族的隶属关系;“契约”是法律关系发展、进步的结果，指由个人自由地订立协定，为自己创造权利和义务。随着社会的进步，“身份”逐渐向“契约”转化，个人便逐渐摆脱了家族的身份限制，取代了家族，成为民事法律关系中的基本单位，个人的自由选择成为现代民事法律判定其权利和义务归属的主要因素。在他看来，法的发展有三个阶段，依次是:法律与宗教有机地结合在一起的宗教法时代;完全不成文的习惯法时代和以古罗马《十二铜表法》为代表的法典化时代。梅因在1851年出版的《古代法》中提出，研究古代法的目的，在于“说明反映古代法中的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的联系”。^[15]

梅因认为，现在控制着人们行为以及塑造着我们行为道德规范的每一种形式，都是由古代社会胚胎发展而来的。对社会的研究，包括对法律制度的研究，都应以最简单的社会形态开始。梅因在《古代法》一书中详细介绍了以罗马法为代表的西方古代政治法律的发展状况，概括地阐述了人类早期社会政治法律制度的演化过程，论述了法律产生及其发展，特别是民法和刑法的发展过程和特点。

《古代法》中设专章对遗嘱继承、财产、契约以及侵权和犯罪的早期历史进行分析。遗嘱是个人处置自己遗产的一种自由意志的表述。随着社会的演进，遗嘱继承逐渐由“用来规定家族权的转移”变为“规定财产的死后分配”。但遗嘱继承作为分配死亡者财产的一种方式，从一开始就受到强大的家族势力的抵制和束缚。在古代社会，财产不属于个人，甚至也不属于个别家族，而是属于按宗法关系组成的社会所有。在人类社会早期，“个人并不能为自己设定任何权利，也不能为自己设定任何义务，他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强制性命令。在这种制度下，就很少有‘契约’活动的余地”。^[16]梅因对一些民族的古代法典进行详尽研究之后得出结论:古代法典一个重要特点是，法典越古老，其刑事立法越多;社会发展水平越低下，民事立法越少，故刑法与民法在法典中所占比重的不同构成了古代法律与现代法律的重要区别。

(二)法的历史联系论

梅因把法当做一个发展的过程来研究。在他看来，认为法律是世代相连的历史产物，要想研究法律，必须“从最简单的社会形式开始，并且越接近其原始条件的状态越好”，“因为现在控制着我们的行为以及塑造着我们行为的道德规范的每一种形式，必然可以从这些胚种当中展示出来”。^[17]最先要追根溯源，探索法的原始形式，“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家就像原始的地壳对于地质学家一样可贵。在这些观念中，可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。”^[18]不了解法的过去，就不会正确地认识法的现在。梅因坚持对法进行历史的、发展的考察，其目的正如他在《古代法》序言中所指出的，通过探索古代的法制和法学观念，找出它们同现行法制和观念的联系，即通过对浩如烟海的历史材料的占有，从风云杂乱的历史现象中捋出一条线索，揭示出法律这一社会现象所特有的发展规律。在他看来，进步社会法的继续发展主要依靠三种手段:其一是法律拟制(Legal Fiction)，此方式不改变成文法的原貌，但使其内容的运用发生了改变，如罗马的法律解答以及相应的“判例法”。其二是衡平方法(Equity)，此方法借用人类普遍信奉的至高无上的原则，对原有法律进行改动和补充，这是对法律明确而公开的变动，如古罗马以裁判官法来补十二表法之不足，而英国以衡平法补普通法之所失。其三是立法(Legislation)，此方法是由社会公认的立法机关制定的法规，具有人民必须遵守的强制性，即由立法机关制定法规。

(三)法学方法论

梅因倾其全力于古代历史的研究，重视罗马法的资料挖掘，强调法的历史因素、民族因素和文化因素，强调习惯法的重要性。他对法律进行了两种比较，其一是纵向比较，即对同一国家的不同时期的法学进行比较，以便找出法的一般发展线索。他重点研究罗马法和英国法的历史。其二是横向比较，即对同一时期不同国家的法学进行比较，以期找出法的一般发展规律。他除了研究罗马法和英国法之外，还研究印度法、日耳曼法以及希腊法的历史。基于此两种历史的比较，梅因建立了自己缜密的历史法学体系，取得了许多令人瞩目的学术成就，使得德国人创立的历史法学在英国获得了充分的发展。在梅因看来，早期法律制度有重大作用。梅因相信法的进化，试图用比较研究不同法律制度的方法发现共同的东西。梅因反对自然法，但其立足点和出发点与萨维尼不同，目的也不一样。梅因是英国第一位采用“历史方法”研究法律的法学家。他用科学的归纳方法考察历史，以便寻找出法律进化的一般规律;他也重视习惯法，也承认“民族精神”，但这些都是观察的结果，是从实在的历史经验中提炼出来的。

梅因还批驳自然法的抽象方法和法律实证主义的分析方法。在他看来，抽象的方法首先假定一个“自然状态”的存在，在此基础上，推演出国家与法的概念和本质，这是不科学的，因为此前提“自然状态”就是一个非历史的、无法证实的假设。真正的法学绝不是假设和推理的结果，它必须建立在确实的事实材料基础上，从法的发展过程和继承关系方面探求法的真谛。他认为，在以前和现阶段的法学研究中，抽象的方法和分析的方法占据着统治地位，它们着重于对本来就不存在的假设进行抽象推理，对现成的法律条文进行繁琐的解释和分析，但对法律丰富而确实的历史内容，对它们的产生、发展以及演变成现行法律的历史过程置之不理。梅因就此痛切地指出:“对罗马法的无知，这是英国人欣然承认，且有时不以为耻地引以自夸的。”^[19]梅因以及他的《古代法》的价值，并不在于对古代法律制度的追根溯源，也不在于对古代法律的形态的深究细考，而“在于他是方法的开拓者。他利用经验的资料，以实证的态度，运用了科学的方法——历史的，比较的方法探讨着一般法学家所梦想不到的领域”^[20]。