法的总体性权力解释之理据

第二节　法的总体性权力解释之理据

法理学视域里总体性权力的现代表现形式就是政治哲学和政治科学意义上的“主权”(Sovereignty;Imperium)。现代人广泛认同的“主权”概念(尽管对主权的边界和运作形式可能存在争议)对于古代人而言却是完全陌生的。一旦将总体性的权力理解为“主权”，马上面临的一个问题就是如何处理从古希腊到中世纪前期的这一段时期的法律制度和法律思想。众所周知，近现代政治哲学和法律科学意义上的“主权”概念最早是由法国著名政治哲学家博丹(Jean Bodin，1529—1596年)在其传世名著《共和国六书》中首次提出的，而在这之前的政治思想视域中并不存在“主权”观念。那么，如何理解古希腊的城邦政治以及随此诞生的柏拉图—亚里士多德主义的法律思想?如何释析曾征服世界的罗马法实践?如何看待隐含在奥古斯丁和阿奎那政治神学思想中的法理幽思?在这里必须澄清一个认识论上的问题，将总体性权力理解为主权并不等于前者就是主权，“主权”毋宁是现代政治哲学和政治科学对“总体性权力”的一项“命名”。命名不仅仅是给事物粘贴上某个称谓性的标识，如后文所述，总体性的权力一旦被定义为“主权”就必然附加某些原有“称谓”所不具备的功能和意义。但无论如何，“主权”的本质仍然是一种“总体性权力”。正是总体性权力的核心意蕴使得从古希腊到后现代的西方法律政治保持了一种流动的延续性，并使得我们对西方法理学知识流变的理解拥有了一种完整而全面的视角。

一、前主权时代的法理表达:思想与人物

(一)帝国技艺与城邦政体

人类从古希腊开始跨入科学、哲学和政治理论等领域，其中政治从宗教中分化出来，而哲学/科学从神话中分立出来。对于古希腊人来说，政治/法律思考的背景是城邦，城邦是一种共同生活的模式，而不是单纯法律的结构，整个古希腊政治理论的基本思想便是这种共同生活的和谐。^[7]正如人在两岁前的记忆总归是一抹虚无，人类的精神童年即柏拉图(Plato，公元前427—公元前347年)以前的思想因资料涣灭而不可考，于是他的著述便成为现代人奠定思想坐标的逻辑原点。当前西方人文社会科学都将自身源流追溯到柏拉图就属于一种思想史上的族谱修复，通过一次又一次的历史回溯，现代学科建制(Discipline)意义上的“理论”因为续接了传统而获得“思想”的尊崇地位，所以怀特海(A.N.Whitehead，1861—1947年)才感慨:“欧洲哲学最可信赖的一般特征在于，它是由对柏拉图一系列注脚构成的。”^[8]

柏拉图是历史上有籍可考的系统思考政治法律哲学的第一人，他的法理思考集中体现在《理想国》、^[9]《政治家篇》、《法律篇》三部著作中。柏拉图的所有作品都有一个核心主题——人与城邦的至善生活应当怎样安排?柏拉图的回答是哲学的生活才是值得追求的——至于这里的哲学是“癫狂的哲学”还是“清明而温良的常识政治”，早期柏拉图和晚年柏拉图发生了一个“政治哲学的转向”。在理想国中，柏拉图秉持的“理念”(Idea)是一个至上完美的摹本，人世间的任何事物和组织不过是这个完美摹本不完美的投影。理想的城邦是由哲学王治理的城邦，哲学家之所以可以为王是因为他能够“洞见真理”，并因此掌握“统治的艺术”。换言之，哲学王的权力来自全知全能的知识，这里的“知识”就是苏格拉底的“美德即知识”。问题是，如果“现实中的城邦”注定是不完美的，如果有“攻击正义与虔诚的苏格拉底们”以他们秉承的“知识/美德”对抗进而颠覆社会基于“意见”而形成的政治权威该怎么办?这个问题则是柏拉图经历叙拉古之败后反复思考的。阅读柏拉图的后期作品《政治家篇》和《法律篇》，文本上一个最大的区别就是《理想国》和早期作品中那个不断诘问、反复辩驳的苏格拉底在逐渐沉默。《政治家篇》中的苏格拉底在开篇说了一番介绍性言辞后就不再发声，通篇都是另一个小苏格拉底在和雅典客人对话;而在《法律篇》中苏格拉底则根本没有作为对话人物出现。^[10]按照施特劳斯学派“表面即核心”的解读方法，这种文本安排的重大转向显然透露了作者思想风格的重大转向:“Politeia;republic”在《政治家篇》被列为“天上的城邦”，亦如“云端中的苏格拉底”，是供人类想象而无法达致的理想范型;次优的国家(the Second-best State)是《法律篇》中把君主政体和民主政体结合起来的一种努力，哲人王一如退隐的苏格拉底不再是城邦的护卫者，法律代替哲人王成为“帝国技艺的金质纽带”。正是借助法律这根不朽的“金质纽带”，城邦国家的总体性权力体现为一项可以学习和掌握的“帝国技艺”，这也意味着法律代替美德和哲学，成为型构和通向这一总体性权力的始基。于是，后期柏拉图对政治思考由“哲学王”转向“法律”，由“政治实践”转向“政治教育”。他回雅典创办了“阿卡德米”(Academy)，从事著述和教育，并培养了亚里士多德这样的伟大学生来延续他的思考。

亚里士多德进一步将法律与城邦政制联系起来，对法律与政体关系的探求构成了亚氏法理思考的核心。亚里士多德的政体理论是根据作为总体性权力的“最高治权”和执行者的关系来界定的:“最高治权的执行者可以是一人，也可以是少数人，又可以是多数人。这样，我们就可以说，这一人或少数人或多数人的统治要是旨在照顾全邦共同的利益，则由他或他们所执掌的公务团体就是正宗政体。反之，如果他或他们所执掌的公务团体，只照顾自己一人或少数人或平民群众的私利，那就必然是变态政体。”^[11]按照这种界分，君主政体、贵族政体和共和政体是常态政体，与之相对的僭主政体、寡头政体和暴民政体是变态政体，在变态政体中最高治权没有得到体现公共利益的法律保障。正是从城邦与法律的关系出发，法律就不再是私人之间“互不侵害对方权利的临时保证”，“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的永久制度。”^[12]

(二)征服与修辞

希腊城邦作为小国的政治局限使得关于“总体性权力”的法律想象始终停留在“思想”层面，而罗马帝国的辉煌与成功才真正将“总体性权力”由法政思想转变成现实政制。布匿战争之后，罗马的统治地位从意大利延伸到地中海，西西里成为罗马的一个行省;并在北非、西班牙和高卢南部和低地国家(今天的荷兰、比利时、卢森堡)都建立起自己的行省。后来，罗马又入侵到高卢北部、巴尔干半岛，跨越博斯普鲁斯海峡直到小亚细亚，乃至黑海和幼发拉底河。再后来，埃及并入罗马的管辖，从而整个地中海文明以及远远不止于此的疆界都并入罗马版图;直至公元1世纪，不列颠和大夏(今罗马尼亚)也添入罗马版图，罗马成为了一个横跨亚非欧三大洲的超级帝国。随着帝国版图的扩大，罗马亟需一套意识形态上的理论和学说来正当化自己的统治，盛行其时的斯多葛主义、自然法观念、理性论、万民法等必须在这个层面上进行理解。斯多葛主义“其中心意旨是自然中的一切事物都可以用理性来解释，每一个行为都必须以理性来证成”。^[13]由于理性是不分国籍、种族、身份而为每个人都具有的，因此“正当理性是自然法:它是有关何谓正义正当的普适性标准，它的各项原则是不可改变的，它对所有的人(无论是统治者还是臣民)都具有约束力”。^[14]在这种观念的相互援引下，一种关于世界国家、自然正义和普遍公民身份的新型法律——万民法出现了:“每一个民族都为自己创立法，一个城邦的法就是这种法，它被成为‘市民法’(ius civile)，可以说它是该城邦自己的法。自然理性在所有人创立的那个法，由所有人平等遵守，它被称为‘万民法’，可以说它是对所有民族都适用的法。”^[15]因为世界上任何共同体成员都具有基于自然正义形成的理性，并因此能够理解自然法的命令，那么罗马帝国倚赖征服所颁行的万民法也因为符合自然法，理所当然成为世界公民在“普世国家”(aWorld-state)里平等生活所遵行的共同准则。正是通过理论上的细致论证和自我正当化，作为总体性权力的法律与作为普遍理性的自然法化为一体:“理性在人类心智中凝化和充分发展就体现为法律……正义的源头在于法律，因为法律是自然的力量，真正的法是与自然契合的正确理性，投映在一切人身上……它是唯一而同一的法，永恒而不可改变，约束所有时代的所有民族。”^[16]罗马的武力征服由此被修饰为基于“自然理性”的神圣认同，从而实现了帝国意识形态上的俭省治理。

(三)神俗之间

公元476年西罗马帝国的灭亡标志着欧洲中世纪的开始，此时西欧长期处于教会与国家、王权和神权的二元统治之下，世俗王权和神圣教权的关系决定了千余年来西欧政治、经济、文化思想的发展，并成为彼时政治法律思想发展的重要课题。尽管这一时期围绕教权和王权的关系发生了一系列的论争(双剑论^[17])和政治斗争(教皇格列高利七世废除亨利四世)，但歧异观点的背后仍然分享了某些不言自明的基础共识:权威的存在是形成政治(无论是神权政治还是王权政治)秩序的首要前提，而权威本身是由权力所赋予的，权威不过是某种总体性权力——教权抑或王权——的正当化。因此中世纪语境下神义论和人义论的对堪与角力，说到底还是关于权力正当性的话语权争夺，这反映到法律思想上就体现为神法与国家法的争论。

奥古斯丁在《上帝之城》中将宇宙分为“光明之国”与“黑暗之国”。光明之国作为“千年王国”和“天国”高于易朽的黑暗之国和“地国”，其理据便在于政府、法律等都是罪恶的产物，只有教会作为上帝永恒法的保护者，才可以涤荡罪恶，启亮光明。在这个意义上，教会对国家的权威是绝对的，国家只具有作为维护人间和平的工具价值。国家必须保护教会，执行教会的命令，用世俗法律维护人间秩序。^[18]正是在这里，奥古斯丁超越了古典法哲学“自然法/人为法”的二元范式，首次提出了“永恒法”的概念，并为后来托马斯·阿奎那进一步将自然法划分为人的自然法和神的自然法开辟了思考空间。阿奎那在《神学大全》中将法律分为永恒法、自然法、人法和神法，永恒法即神之理性的体现，是上帝用以统治、支配整个宇宙的根本大法，是所有其他法的源泉:“世界是由神统治的，整个宇宙共同体皆由神之理性支配。是故，上帝对一切事物的统治理念即宇宙统治者的理念都具有法之性质。同时，由于万事万物的神的理性是没有时间界限的永恒，因此，这种法必须被称为永恒法。”^[19]我们必须深刻理解“永恒法”概念提出之于神学政治论的意义:之前无论是强版还是弱版的自然法概念^[20]都建立在“事物之理性”的基础上，这里的理性是一种平等意义上的共同理性，不同的国家、不同的人群、人与动物之间都可能分享这种理性。“自然法是大自然传授给一切动物的法则，也就是说，这个法不是人类所特有的，而是生活在陆地和海洋的动物包括飞禽所共有的……我们可以见到其他动物包括野兽也都精通这门法。”^[21]而“永恒法”意义上的“神之理性”是建立在上帝的至上权力和绝对权威基础上的，是神性对人之罪性的绝对支配。由于永恒法的总体性权力体现为神之大能，于是阿奎那的自然法就变成了“理性生物对永恒法的参与”，而人定法也必须从属于自然法，表现为自然法的具体化。永恒法因此凌驾于国家法律之上，教会作为永恒法的看护者也便成为王权的授予者(君权神授)和监督者。正是站在这种“法的斗争”角度，我们才可以进一步领会中世纪后期随罗马法复兴而崛起的注释法学派以及后来的评论法学派和人文主义法学派的政治意涵:通过对已死的法律文本——失去法律效力的《国法大全》——的字句注释，从中发现、提炼出针对当下情境的法律的普遍性规则和一般原则。于是，对法律属性的界定或再界定从来不是认识论意义上科学发现的产物，而是权力运作的结果。通过对古罗马法解释权的争夺，权力获得正当性论证并因此变得深入人心。

二、总体性权力的客观化:主权兴起

我们常说封建“社会”，不说封建“国家”，因为“国家”的观念与“主权”是紧密相联的。王权与教权争斗的历程，在某种程度上就是君权与市民结盟打败封建贵族和教士僧侣，建立统一民族国家的历史。帕多瓦的马西利乌斯(Marsilius，1275—1347年)生活在教权鼎盛的时代，但他关于法律与国家关系的思考，却为主权的兴起奠定了思想基础。马西利乌斯首先区分了“法律”的两种不同含义:在概括性层面，法律是“为人类共同福祉而研究正义的全面学问”;在后果层面，“法律是不服从则导致惩罚的一种指令”。正是这第二种定义，颠倒了神学自然法强调“罪”而不强调“罚”的观念。也就是说，神学自然法将上帝的正义置于其他一切考虑之前，上帝作为至高的立法者已经先定地将某些违反永恒法的行为认定为罪，即使尚无人类立法者将之列为法典当中它也是罪。而马西利乌斯将罪与罚的关系颠覆过来——罪，是法有明文规定如何处罚的行为，不是罪决定罚，而是罚决定罪。于是宗教意义上的“罪”变成了法律意义上的“犯罪”，这其实已经非常接近一个近代观念的基础:主权者的命令，谓之法律。^[22]而马基雅维利则明确主张意大利政治上的统一，摆脱外国侵略，克服国家内部纷争，结束教权与君权的长期争论。无论是他《李维史论》中基于德性政治而设想的“完美的共和国”，^[23]还是《君主论》中于腐朽政体之上，由新君王依靠野心和权术诡计所创建的“君主国”，国家的存续成为绝对的规范，国家的统一和强大则是最高的政治诉求，这就是现代法理学上“国家理性说”(Ratio Status)的肇始。^[24]

真正在理论上将总体性权力客观化，进而首次明确提出“主权”概念的则是法国的政治哲学家博丹。对于博丹而言，主权是国家问题的核心，在其名著《共和国六书》第一书第8章“论主权”的开篇，他开宗明义地定义:“主权是共同体(Commonwealth)所有的绝对且永久的权力。”^[25]主权是永久的、不受法律约束、不可转让、不可分割的最高权力。主权者，既不受自己或前任创制的法律约束，也不受被统治者的法律实践约束，“主权就意味着权力在力度、作用和存续时间上都不是有限的……赋予君主的主权，如果还要受若干条件和义务的限制，那么这样的主权就不是真正意义上的主权”。^[26]主权在性质上的不可分割性并不意味着在内容上也是不可分解的，恰恰因为主权内容上的可分解性使得任何一项主权要素都不可能对抗总体性的主权构成，于是博丹进一步将主权细化为立法权、宣布战争/缔结媾和条约的权力、官吏任命权、最高裁判权、赦免权、提出有关忠诚与服从的权力、货币铸造与度量衡的选定权以及征税权。博丹的《共和国六书》在此翻开了人类政治由神权时刻向主权时刻迈进的历史。

三、总体性权力的法律安排:主权配置

主权观念的提出之于政治的意义就有如蒸汽机的发明之于经济社会的意义，两者都从根本上变革了一个旧时代，并开创了一个崭新时代。在博丹以前，对政制/法律的思考建立在总体性权力由谁来代表(神还是人，君主、贵族抑或平民)，表达的内容是好还是不好(正当性问题)这一基础性问题之上;在博丹以后，法政理论思考的核心演变成为在承认主权者政治权威的前提下，对客观化了的总体性权力——主权如何安排与配置的技艺考量。社会契约论假定主权者都是暴虐的恶君，那么保证恶君也能制定良法的制度就建立在法律的制定程序上，“对程序的强调，则与社会契约理论中强烈的法律条文主义潮流密切相配。法律如何制定，变成与这法律有多好的问题同样重要”。^[27]至于主权本身，则作为政治问题的根基价值被当做不言自明的前提而获得普遍接受。法律与制度变革由此变成为“政治的剩余价值”，^[28]人们对法律与道德问题的思考可以放心大胆地建立在技术、规则、效用、程序这些“事实”的基础上，“事实”与“价值”的分立就此构成为现代性法律的基调。于是我们看到，恰恰是从霍布斯、洛克这些社会契约论者开始，现代性运动掀起了第一次浪潮。^[29]围绕着主权政治的时代命运和历史未来，政治哲学领域的“古今之争”缓缓展开了序幕。

具体到近现代西方法律思想内部，借助主权这种客观化了的总体性权力视角，我们可以更加透彻地了解和把握隐匿在各派法律学说分歧背后话语逻辑上的同构性。古典自然法“三个自然”的理论假设(自然状态、自然权利和自然法)借用了近代自然科学尤其是几何学的实证逻辑，从某预设的人性基础(易朽的或高贵的)出发，通过让渡自然权利(部分或全部)实现了从自然状态(战争状态或黄金时代)向政治社会的转向，其理论意旨是为了论证主权从无到有的正当性根据。无论是霍布斯的国家主权还是卢梭(J.L.Rousseau，1712—1778年)的人民主权;无论是洛克的立法权、执行权和对外权的分权设计还是孟德斯鸠的立法、司法、行政三权的制衡机理都是在主权学说内部对总体性权力的配置分解。当社会学家在为是否存在自然状态的历史事实辩驳时，当政治学者在为霍布斯和洛克的社会契约究竟哪个更具自由主义气质争论时，当历史学家在检讨卢梭的法律公意说和积极自由论是否要为法国大革命的腥风血雨负责时，“主权”这个现代政治的幽灵早已悄悄地植入到人们灵魂和意识深处。古典政治哲学中“城邦与人”、“身份与美德”、“自然等级秩序”的思考不知不觉被现代政治科学替换成“主权与公民”、“契约与自由”和“法律面前人人平等”的主题，主权由此成为现代法律政制理论的第一定律。

正是将理论思考的逻辑原点建立在主权之上，黑格尔才将国家视做“世界的现实形态和组织的地上的神”，是“神自身在地上行进”，^[30]而新康德主义法学对价值问题的重新重视便限定在对法律和法律所追求价值目标的评价。即便是战后拉德布鲁赫从反思纳粹暴政角度重新拥抱自然法，认为:“国家通过超实在的法，通过自然法，通过自然法的原则，而受自己的实在法约束，在此基础上实在法本身的效力才能够得到确立”，但他这里所指的自然法已“与传统的自然法方法论原则不同……是建立自然法之客观方面的要求:人权、法治国、分权、人民主权等。”^[31]而德国历史法学派对民族精神和日耳曼民族习惯法的强调从根本上是为了凝聚民族政治意志，为德意志民族国家的法律统一铺平道路。^[32]借助于法理学的叙说，主权观念逐步由“理论”走向“常识”，但这绝不是说主权由此变得不再重要;恰恰相反，正是因为主权在今天变得比任何时候都更重要，法律的力量已不足以局限主权，反而需要主权来为法律作正当性背书。于是，借助主权者的政治权威，奥斯丁可以理直气壮地宣布:“法律科学——直接、简单地称就是法理学——只关注实在法或者严格意义上的法律，而无需理会这些法律的好坏。”^[33]法律实证主义由此将自己的核心命题牢靠地建立在主权者命令、(道德与法律的)分离命题和强制理论的铁三角上。甚至到后来以哈特为领军人物的新规范分析法学在批判奥斯丁的主权者命令说时，仍不得不借助重新建构的“第一性规则”和“第二性规则”来让“规则构成了主权者”。^[34]换言之，主权者可以是某个具体的人或组织，也可以是一套抽象的规则或者一种观念，但主权者必须得存在;法律驯化主权不代表拒否主权，驯化主权的前提恰恰是主权征用了法律以承认主权。