法的效益解释之理据

第二节　法的效益解释之理据

法的效益解释的基本理据主要有以波斯纳为代表的芝加哥学派的法律经济学和以布坎南为代表的公共选择理论。这两个学派都引用经济学的一般原理，对法律现象进行广泛研究与解释。不同的是，前者侧重于法律机制本身与司法中的一些具体的权利配置问题;而后者侧重于法律与公共政策的制定过程。究其原因，也许与两人的知识结构有关。波斯纳是有长期审判经验的美国巡回法院法官，而布坎南主要接受的是经济学方面的训练，似乎他没有作为法官或律师审理或代理过任何具体案件，因而他关于法律或权利具体制度安排的实践经验注定是有限的。

当然，法律经济学阵营还有一个制度主义法律经济学的派别，它关注法律与不同价值体系如经济、政治、道德、文化等之间的联系，重视风俗、习惯等社会规范的外部环境变化对个人行为与社会制度的可能影响，并试图“辨明经济体系中存在的许多隐性权力以使人们更好地认识他们所处的环境”。^[3]但该学派更关注抽象的法律体系，很少从效益的角度对法律现象及法律系统内在结构进行详细研究，并且该学派相对于前两个学派来说学术影响小得多。本书对该派别不进行太多的介绍。

一、波斯纳:法律的经济分析

在法的效益解释领域，最出色、最引人注目的学者是美国的著名法学家与法官理查德·波斯纳(Richard Allen Posner，1939年—)。在他的代表性著作《法律的经济分析》中，他对法进行的效益解释不仅涵盖了几乎所有法律领域，还包括吸毒、性行为等多方面的内容。用他自己界定的范围，“经济分析还被用于以下领域:犯罪控制、意外事故法、契约损害赔偿、种族关系、司法行政、公司和证券管制、环境问题及当代法律制度中引人注目的其他领域”。^[4]

波斯纳比较了他的观点与边沁的功利主义理论的区别。他认为，边沁所提出的最大多数人的最大幸福的观点，无法提出合适的方法计算某个法律决定和决策对幸福总量的影响，究其原因，“不同的快乐和幸福在很大程度上是不可通约的，不存在任何可用来衡量它们质量和数量的尺度。”^[5]这一点可能是功利主义最容易被批驳的地方。与波斯纳的学术观点与立场存在严重对立的权利论者德沃金也对功利主义提出过类似的批判。他指出，功利主义只在考虑内部偏好(内部偏好指对自己利益和机会的分配方式的偏好，外部偏好指对他人的分配利益和机会的偏好。可能社会中的某些成员不赞成同性恋、避孕、淫秽书画，他们希望的不仅是他们自己不沉迷于这种活动，而且别人也不去做这类事情，并认为一个允许而不是禁止这些活动的社会是一个糟糕的社会，这种态度就是外部偏好。——作者注)并忽略所有外部偏好的假设下才成立，也就是假设每个人的痛苦和快乐只来自于自己的利益安排，别人的利益和事务对他不产生任何影响。因而，在统计偏好的时候，不仅要计算持某种偏好的人的数量，还要统计他们偏好的强度，而这几乎是不可能完成的任务。波斯纳对边沁提出了进一步的批评意见，“作为思想家，边沁的主要弱点在于用功利原则制定政策的弹性太大，他对实证和经验分析缺少兴趣。”^[6]

波斯纳的核心观点是“财富的最大化”:判断行为和制度是否公正或良好的标准就是这些行为和制度是否最大化了社会的财富。从财富最大化的角度看，“法律的基本功能就是改变激励因素”。^[7]在他看来，所谓财富指“在市场上进行交易时可获得价格衡量的、社会中全部物体的总和，既包括有形的物体又包括无形的物体”。^[8]波斯纳承认，财富与幸福并不完全相同，不仅财富最大化不一定等同于幸福最大化，而且，“富国居民似乎并不比穷国居民更幸福”。^[9]但他坚信，追求财富在道德价值上高于追求幸福。波斯纳在他的《正义/司法的经济学》中对此进行详细分析后提出，“财富最大化”理论是超越古典功利主义的道德理论。财富最大化不仅有利于促进经济自由，而且“为一种权利和救济的理论提供了一个基础”，“也会为分配和校正正义提供了一个更坚实的基础”。^[10]

波斯纳认为，由于普通法应当寻求社会财富的最大化，因“经济学分析家可以用逻辑的方式演绎出一套能清楚表现和完善普通法内在本质的法律原则”，只要掌握了普通法的经济学特征，普通法原则就显得太简单了，“只要有少数原则，例如成本收益分析、预防搭便车、不确定条件下的决定、分享回避、推动双方受益的交换等，就可以解释大多数普通法原则和决定”。^[11]针对过度追求效益可能会损害公平的担忧，波斯纳认为，法律的效益解释并没有忽略公平，相反，有时候对于公平的判断标准来源于是否符合效益的原则，“只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现:在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为”。^[12]他进而指出，效益的背后是公平，法律的经济分析已经对某些非经济的公平理想作出了一定的让步。

二、布坎南:公共选择理论

公共选择学派用经济学与博弈论的方法来分析立法活动与政治过程，其主要应用范围包括“管制、立法结构以及政党和官僚理论”，^[13]主张该范式的学者拒绝接受传统政治学关于公共精神的任何乐观假设，不相信政府官员会为了公共利益在不考虑私人利益的情况下努力工作。公共选择理论认为，在政治过程中，“订立契约的动机也在于双方的互惠和获得那些只有参与教育才能得到的收益”。^[14]公共选择论者发现，政治家为了在选取活动中获取更多的选票，往往尽可能地承诺满足各个利益集团与选民的利益，并在当选后通过扩张政府开支与增加社会福利来履行当初的承诺，这使国家税收不堪重负，造成“民主的赤字”。

“公共选择理论”的经典分析模型是“投票悖论”，也就是在有三个以上投票者的情况下，多数票规则很可能使不该当选的被选举人当选，或者出现循环多数票现象，难以产生最佳人选。“投票理论”起源于诸如博尔达、孔多塞和拉普拉斯等这样一些启蒙哲学家和数学家，^[15]但该理论在当时并没有引起学界的重视。19世纪中后期的刘易斯·卡罗尔和20世纪中期的邓肯·布莱克继承并发展了该理论，但不幸的是二者对当时学术界的影响也不大。直到后来的诺贝尔经济学奖得主阿罗在1951年出版的名著《社会选择与个人价值》才使得“这些悖论才获得相当的声誉并显得重要起来”，“人们的研究激情才像火山喷发一样，并撰写了大量的论文”。^[16]公共选择学派用数理分析论证了通过民主投票获取最佳决策的不可能性，撕破了民主这一西方社会基本政治制度的政治哲学与道德哲学面纱，认为“民主过程的结果会随着所决定的问题类型、代理的方法和所运用的投票规则之不同而异。”^[17]这种将投票、选举等具体政治活动的运行效果置于核心地位的研究思路，与传统的基于道德信念探讨民主问题的传统方式存在明显区别。

诺贝尔经济学奖得主、公共选择理论的创始人布坎南(James Mcgill Buchanan，1919年—)在其宪政经济学框架内，对政治决策过程中的政治家、官僚与选民的行为模式与相互关系展开了进一步的分析。布坎南认为，“公共选择是一种对政治的看法，它是把经济学的工具和方法扩大应用于集体的市场的决策的过程中产生的”。^[18]他倡导契约主义的宪政理论，“完全从人类个体的角度定位价值。个人是唯一的意识单位，一切价值评价都是以此为起点”。^[19]他将宪政主义者分为四种类型:第一种是极端保守的宪政主义者，他们拘泥于现存的、一成不变的宪政规则;第二种是进化论的宪政主义者，认为宪政规则是在社会演化过程中缓慢进化形成的;第三种是自然权利论的宪政主义者，他们认为宪政改革必然服务于所谓的自然权利理想;第四种是契约主义宪政主义者，他们从共同体的个体参与者的选择推导和确立全部价值，拒绝包括‘自然权利’在内的外在价值来源。^[20]在布坎南看来，所谓个体价值是通过交易过程表达出来的。正是因为个体价值的不可知性，宪政规则就来源于持有各自价值观的平等个体相互交易与博弈的过程。