法的系统解释之理据

第二节　法的系统解释之理据

尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann，1927—1998年，又译鲁曼)，当代德国著名社会学家，1946—1949年就读于弗赖堡大学法律系，1960—1961年赴美国哈佛大学社会学系进修行政学和社会学。回国后历任施佩耶尔行政大学研究员、多特蒙德社会调查局主任研究员。1968年之后担任比勒费尔德大学社会学教授。作为西方社会理论史上最伟大的理论家之一，他是系统理论的集大成者，也是20世纪继马克斯·韦伯之后德国历史上最具创造力的思想家。他用了三十年的时间建立了社会思想史上一个最丰富、最浩瀚、最深刻的社会理论。卢曼的社会系统理论包罗万象，法律系统也是卢曼社会系统理论的重要论题之一。卢曼法律社会学的代表作是《社会的法律》。法律系统理论纲领的内涵是“法律是自己生产它所应用的所有区分和表述，法律的统一性不是别的，而是就在于自我生产及‘自我生成’这一事实”。^[2]卢曼应用系统理论分析了法律的运作，并用他的独特的论述风格阐明了现代社会法律系统一个根本性的特点:法律的自我参照性。法律的自我参照性意味着法律以自身为出发点，生产自身的“非法/合法”的区分标准、自我描述以及在自我描述的基础上进行自我调整。同时，法律系统由于存在于环境中，出于适应环境的必要，法律必须保持“规范上的封闭性，认知上的开放性”。因此，应用系统理论进行法律分析就形成了一个悖论性的结论:“法律的开放性立足于它的封闭性。”现代社会的高度分化，导致社会系统的独立性加强，但是同时社会子系统之间的依赖性也随之加强，如何在理论上协调这两个相互矛盾的事实，成为卢曼法律社会学的核心。而传统的法学理论要么过于强调法律与其他社会现象的关系，如自然法理论，根本否认法律的自治性;要么过于强调法律的独立性，将法律与其他社会现象隔绝开来，如纯粹法理论，在完全否定自然法的乌托邦时建立了实在法的乌托邦。而卢曼受生物学和控制论的启发，将科学理论应用于社会学理论，发现社会系统也具有“规范上封闭、认知上开放”的特点。法律系统功能的发挥既需要规范上的封闭性，只有保持规范上的封闭性才能维持自身相对于其环境的较低的复杂性，也需要认知上的开放性，只有保持认知上的开放性，才能使系统发挥简化环境复杂性的功能。法律系统既区别于其他社会子系统，又与其他社会子系统有着密切联系。法律系统是自我塑成的。

德国法学家贡塔·托依布纳(Gunther Teubner)生于1944年，为德国法兰克福大学的私法与法律社会学教授，曾在哥廷根、图宾根和伯克利学习法律和法律社会学并曾任教于法兰克福、不来梅、伯克利、佛罗伦萨、斯坦福等多所大学，主要作品有《法律:一个自创生系统》。他对卢曼的法律系统理论进行了完善。以卢曼的法律自我塑成理论为基础，贡塔·托依布纳在参照诺内特和塞尔兹尼克的“回应型法”^[3]前提下，并结合哈贝马斯的“沟通行动理论”和卢曼的系统理论，提出了“反思型法”。^[4]“反思型法”不仅强调法的实质理性，而且还通过法的自我参照性维持自身在形式上的统一，由此弥补了卢曼系统理论纯粹技术主义的不足。卢曼和托依布纳的“自我塑成理论”以系统分析的广阔视野为基础，摒弃了各种传统的本质主义的片面倾向，打破了主观意识和社会现实、自然法和实证主义之间的对立，实现了规范在程序上的封闭性和认知对社会现实的开放性的有机结合。自我塑成理论在方法论上有如下特点:首先，自我塑成理论以卢曼的功能—系统主义分析方法为基本方法。这种理论采取的仍是一种法律实证主义的看法，把法律区别于道德。同时，它也采取了法律现实主义的看法，把法律看做现实世界发生的某种东西，但它反对书本中的法律和行动中的法律的分离。^[5]因此实证主义的范围被明显地扩大了，它不仅包括“纸面上规范”，而且也包括法律人、法律机构、法律教义学、法律行为以及其他一切对法律功能上有意义的因素。我们会发现这又和将自然法论和实证主义成功结合起来的制度法学有着相似之处:魏因伯格将其实证法界定为一个非常丰富的领域，既包括规范，还包括司法、法律科学、法律原则和法律秩序的目的论背景，因为这些因素在法律实践中是行之有效的，所以它们必须被看成是法律现实的组成部分。^[6]伊斯顿认为，“系统分析现在仍然是研究一般理论的唯一通览全局的方法和高屋建瓴的视角”，“因此系统分析方法历来主张应有一个充分包容性的概念框架”。^[7]应用系统分析方法能使我们看到法律与现实之间的广泛和复杂的联系，克服传统方法论中的各种化约论，特别是因果化约论。其次，自我塑成理论实现了“范式的转换”，用自我参照的概念取代了环境开放性的概念。^[8]法律系统的各要素能够自我参照，实现自我确认、自我调整、自我生产。法律的“自我塑成”就在于法律沟通的自我参照性和循环性。