走出“方法论的杂糅主义”——读耶利内克《主观公法权利体系》

格奥尔格·耶利内克的《主观公法权利体系》[1]（以下简称《体系》）“是第一部在教义学的基础上对基本权利展开全面论述的作品”。[2]

　　 耶利内克的学术生涯几乎与德意志帝国相始终。1871年1月18日，德意志帝国建立。1874年，耶利内克获得法学博士学位，而帝国国家法学的奠基之作——拉班德的《德意志帝国国家法》——即将于1876年开始出版。耶利内克逝世于第一次世界大战爆发前的1911年，而战争的后果之一就是德意志帝国的崩溃。同时，他又是德国国家法学承上启下的人物，他一方面延续了格贝尔、拉班德奠定的实证主义国家法学传统。比如，他宣称自己对主观公法权利的研究是在继续格贝尔未竟的工作（《体系》页5-6）。但同时，他又不是一个彻底的法律实证主义者，他开始关注并回应已经出现的非实证主义的视角，并构建了一般国家学的宏大体系。后人这样评价他的工作：

　　 “耶利内克一气呵成地完成了一般国家学说的全面论述规划，语气均衡而又集中，高屋建瓴，一览国家和国家理论的历史发展。历史、思想史、法律比较和教义在此被整合在一起，其方法令人赞叹”。[3]

　　 但在他身后，出于对法律实证主义的坚守和反动，德国国家学出现了方法论上的分裂和极端对立，也就是魏玛共和国时代的“方向之争”，[4]争论的各方都在肯定耶利内克国家学的某一部分而批判另一部分。

　　 翻译、出版《体系》一书，功莫大焉！对于中国法学界而言，这部书的意义不仅是基本权利理论层面的，也是法学方法论层面的。笔者不揣浅陋，略为阐发，以就教于方家。

　　 一、自然法与实证法的调和

　　 与许多德国国家法学者排斥自然法、排斥英美宪政主义、排斥“西方的”国家观不同，耶利内克认为，德意志的实证主义法学中不可能出现公法权利的基本思想。以拉班德、奥托·迈耶为代表的国家法学流派，根本上质疑国家服从者的公法权利，从而走上对于公法权利的极致的限制主义。[5]耶利内克将自己对公法权利的探索溯源到自然法学派的权利观，也就是认为作为主观权利的自由具有原初性、先于国家存在的自然权利观。他认为首先在法律领域尝试建构和认识现代国家的是自然法学派，而对个人针对国家的主观权利的分析是其中最重要的内容。（《体系》页3-6）

　　 耶利内克对于自然法的开放态度，更多体现在他对法国《人权宣言》的渊源的独到见解中。法国人权宣言深刻影响了德意志地区的宪政发展，而人权宣言向来被认为是欧陆启蒙思想的产物，特别是受到了卢梭的影响。然而，耶利内克却认为，人权宣言与卢梭没有实质性关联，甚至根本就是对立的。[6]他在逐条对比人权宣言和北美各州的宪法的基本权利条款之后，得出结论：法国的人权宣言是以北美各州宪法为蓝本的，不仅在思想上一致，甚至在形式上都雷同，只不过北美各州宪法的权利条款表述繁冗，而法国人权宣言则语言简明，但这种差异只是英语和法语的自然差异，“国语之特质然也”。[7]耶利内克的观点遭到了法国学者的反驳，这场争论也被赋予了政治上的保守与进步之争乃至民族自尊的维护等层面的意味，这是后话。[8]如果从德意志国家法内部的视角去观察，也会发现耶利内克的这种观点同样具有挑战性，因为他居然给对德国宪政影响巨大的人权宣言“找到”了一个北美宪法的背景，而自然法、英美宪政主义、“西方道路”是被强调德意志民族精神、主张走“德意志独特道路”[9]的时代潮流所拒斥的。

　　 但耶利内克并没有在这个方向上走得太远，他反而认为自然法的人权思想乃是日耳曼法律思想所固有的。在他看来，北美的权利法案并非如一般认识的那样是源自英国法，而是来自宗教自由，而宗教自由涉及的国家活动受限制的观念则是德国自宗教改革以来的固有观念。[10]耶利内克的观点未必是正确的。我不想去重述学者们对人权宣言渊源问题的争论，这里更想去揣度耶利内克的创新观点背后的策略因素。耶利内克为什么要为来自盎格鲁撒克逊传统的人权观找寻一个日耳曼法律思想的根源呢？事实上，在德国国家学中，任何淡化德意志的历史和政治特殊性的学说都会受到攻击，比如作为后辈的斯门德就曾批评德国国家法学的奠基人、实证主义法学家拉班德“对德意志民族宪法政治的良知问题和生活问题缺乏严肃态度”，甚至斥责其宪法学是“无根基的”、“空洞的形式主义”、“机械的”甚至 “变态的”。[11]这种批判已经超出了学术的范畴，而是在影射拉班德的犹太人身份。耶利内克也是犹太人，并且曾经受到过反犹主义的冲击。[12]因此他在对自然法保持开放态度时，就不得不警惕可能遭受的来自“日耳曼正统”的攻击，从而他主张人权观念其实本来就是日耳曼所固有的，认为这些自然法原则本来就是依附于从未消失的古老的（日耳曼）权利观念的，只不过是以新的形式表现了出来。[13]

　　 有学者指出：“耶利内克理论本身强烈反对德国具有独立渊源于传统的自由观念。相反，德国的观念恰恰是基于北美与欧洲法律文化在个人权利思想发展中的解释一致性”。[14]换句话说，人权是普世价值，德意志民族的历史政治特殊性并不足以成为反对个人自由的理由。耶利内克虽然反对“德意志独特道路”的思维，但却小心地做了这样的调和。而在某种意义上，“调和”正是耶利内克理论的最大特色。

　　 这种“调和特色”的另一个表现是：尽管以自然权利观作为自己理论的起点，但耶利内克却又迅速回到了实证法。在他看来，“任何主观权利都以法制的存在为前提，主观权利被法制创设、承认，并被法制或强或弱地加以保护”（《体系》页10）。我们可以将个人权利理解为先于国家的、原初性的存在，并赋予其道德上的正当性，甚至以此为基础去设计法律自身。但无论如何，规定主观权利并对其予以保护的、具有效力（Geltung）的法律规范，仍然来自于公法制度，而非来源于自然法。公法制度才是主观公法权利的真正基础。“（法学）的任务不是证明具有无上权威的自然法，而是去理解那些有前提的、不以必然而以应然为内容的、支配者行为人实践性生活的规范”（《体系》页17）。基于法律实证主义的总体立场，他对于主观公法权利体系的教义学建构，也是以实在的法律规范和法律制度为素材的。

　　 二、国家的法律人格

　　 但在展开公法权利的法学建构之前，耶利内克还必须回答一个问题：在国家主权之下何以能存在个人的主观公权利。这是因为，任何主观权利的存在，必须以法律制度上权利义务相互关系的存在为基础。一方享有权利，另一方承担义务，一方请求，另一方被请求。这在私法中是没有问题的，私法主体相互地位平等且隶属于同一国家的法律制度之下，“互相负有权利义务的可能性贯穿整个私法制度”。（《体系》页10）而主权国家却是法律制度的缔造者，其主权的至上性、不受支配性和自主性使其无法成为个人主观权利的义务承担者。如果个人基于其公法权利而向国家提出请求，并且国家必须相应作为或不作为的话，国家的主权实际上就受到了制约和支配。

　　 德意志民族走向统一和强盛的独特历史，使得德国存在一种国家主义诉求。不同于西欧和北美从争取个体权利开始的现代化过程，德国是以自上而下的方式完成现代国家建构的，在特殊的德意志文化影响下，德国公法学难以安置个人针对国家的主观权利。因此在拉班德、奥托·迈耶等人的学说中，公法主要是客观法的体系，而非主观权利的体系。耶利内克是自由主义者，他希望德国国家法吸收对个人权利的有效保障，但同时却不愿意直接挑战德意志传统的国家主义，一方面他接受人权的优先性，另一方面又不愿否认好不容易才建构起来的德意志国家的主权至上性。

　　 耶利内克给出的方案依然是调和。对此问题，他在书中着墨不多，并没有试图从根本上消解二者之间的矛盾和紧张，而是从相反的角度去说明：如果否定个人的公法权利会有什么样的后果。他说：“只有统治者和被统治者这两个成员承认对方是相互的权利义务承担者时，事实上的统治关系才变为法律关系”。（《体系》页11）换句话说，如果不承认作为国家服从者的个人享有权利，那么国家的权利也就没有具有人格的义务承担者，国家的统治就只是事实上的统治，而无法成为一种法律关系。如此，主权国家之下的公法制度将无法建构，这最终将损害国家自身。因此，“一个保护性的、依法行为的、国家性的也就是公法性的组织体对所有权利的承认、发展、授予以及实现是不可或缺的”。（《体系》页11-12）他想说明的是，尽管主权国家的存在或许是法律之外的社会事实，但如果试图让这一事实存续，就应该进行法律化，也就是让国家受自身制定的法律的约束，并成为个人权利的义务承担人。

　　 主观公法权利得以成立的基础是国家能够成为义务承担人，这意味着，国家不再是超越于法律之上的事实存在，而是受法律约束的法律主体。耶利内克试图赋予国家以法律人格，使其走下主权的神位，而进入到法律关系中。国家何以是一个“人格人”呢？耶利内克的论述这样展开：

　　 首先，他认为国家是一个以领土为基础的、人的统一体。然而，领土范围可能会变动，而时间流逝也会带来国民构成的变化，何以国家能够被理解为一个“统一体”呢？耶利内克认为，国家是基于人类意识的“主观统一体”。他打比方说，一个军团在庆祝百年诞辰时，它成立时的那些成员都已经不在了，然而人员的变动并不会影响军团的一些形式特征的特定性。“目的”是将人的群体理解为一个统一体的关键。生活在限定的国土上的人们“追求着共同的、持续的、统一的、将人们联结在一起的、只能通过持续的制度才能实现的目的。尽管国民的构成不断改变，对我们的实践性思维而言，国家基于这些不变的目的仍表现为一个目的论上的统一体”。（《体系》页25）其次，耶利内克认为国家这个统一体拥有人格，也就是承担权利义务的能力。他指出，人格是法律赋予的，而非源于自然。国家统一体的恒定存在使其可以成为法律人格的载体，而“人格人”所必须具有的追求法律上利益的意志，也就是“国家意志”，则可以通过法制的具体安排而形成。比如，法律可以通过规定选举和多数决来规定国家意志的形成方式，同样，美国总统否决国会立法也是法律规定的一种国家意志的方式。（《体系》页27-31）

　　 在赋予国家以法律人格后，国家接受自身制定的法律的约束成为可能，将国家作为法律主体而去界定与其他主体之间的权利义务关系也成为可能。“国家为个人创设了要求国家行为的法律上的能力。创设这种能力的方式为：国家通过自己的法制为自己设定了一种义务，此种义务要求国家授予个人针对给予、作为和承担责任的请求权”。（《体系》页77）至此，耶利内克得以开始具体建构主观公法权利的理论体系。这就是其影响深远的“地位理论”，也就是个人相对于国家的四种地位：被动地位（paasiver Status）、消极地位（negativer Status）、积极地位（positiver Status）、主动地位（aktiver Status）（《体系》页74以下）。

　　 三、走出“方法论的杂糅主义”

　　 耶利内克的“地位理论”是德国公法学的一个重要里程碑，影响至今不衰，中国法学界对其内容也已耳熟能详。在此，笔者无意复述地位理论的内容，也不想评介这一理论在后世的影响，在笔者看来，对于当下中国的法学界，耶利内克的方法论立场毋宁更有启发意义，这里说的就是他对于“方法论上的杂糅主义”的批判。

作为探讨国家的法律属性的基础，耶利内克列举了德国国家法学上对于国家概念的各种理解：（1）作为有机体、（2）作为人格人、（3）作为统治主体（王侯或者人民）、（4）作为统治客体（人民和国土）、（5）作为事实上或者法律上的状态、（6）作为法律关系，(点击此处阅读下一页)