主权与自治权的逻辑纽带

中英谈判直接规划香港的未来，除了中英两个主权国家之外，是否应该把香港作为一方？　

　　中国奉行人民主权，人民是最终的政治意义的主权的归属。在香港回归之后，人民的概念包括香港的中国公民，回归之前是否包括香港的中国人呢？原则上由于我们不承认香港殖民地地位，所以应该包括。但在实际操作上，无法让香港的中国人行使公民权利，只能在全国人大设立一些代表席位作为一个符号，表明香港人民是中国人民的一部分。同时，在法律上，中央政府就是国家主权的代表。基于这两点，在香港的非殖民化和回归的过程中，中国政府可以以全中国人民的名义主张恢复行使主权，而不是由香港人自决。在《中英联合声明》中，中国政府声明：“收回香港地区（包括香港岛、九龙和‘新界’，以下称香港）是全中国人民的共同愿望，中华人民共和国政府决定于一九九七年七月一日对香港恢复行使主权”。这里的“全中国人民”可以做两种理解，一是作为主权主体的抽象的整体意义的中国人民；二而是个体之和的中国人民。无论在哪层意义上都包括了香港人民。这里的“共同愿望”既是对个体心理的共同倾向的描述，更是宣示了中国人民作为一个道德主体的意志（公意）。这意味着尽管150多年以来香港发生了很大变化，但中国政府对香港的领土所有权和统治的合法权威并没有改变。明乎此，我们才能理解为什么中方不赞成“三条腿板凳”的谈判计划，才能理解为什么《香港基本法》是由全国人大制定。所谓“三条腿板凳”的谈判计划，就是由英国、香港和中国三方组成谈判小组的计划，按照这个计划，中国人民就被分割为香港人和大陆中国人，最终的主权者是分裂的，法律上的主权代表中央政府也就不能代表香港了，除非且当香港人自决归属。可见，英国人在谈判过程中处处设主权陷阱。“中国人民”的概念对于我们思考台湾问题，特别是对反对台湾公投，也是有益的。公投建立在一个地区的人口的共同身份之上，台独分子试图从各方面建构台湾人的独特的身份意识，为公投奠定心理基础。这是对中国人民的集体人格的分裂行为，必然被中国人民坚决抵制。维护台湾统一，不仅是维护领土统一，更是维护“中国人民”的统一。　

　　既然我们只承认一个主权者——“中国人民”的概念，不承认香港人脱离“中国人民”概念的独立的政治主体资格，因此香港的政制只能由全国人大以基本法的形式规定，只能赋予其高度的自治权，而不能由香港自决。自治和自决有本质区别，自决是一种固有的权利，在外部意义上表示一个民族自由决定其国际地位，在内部意义上表示人民自由决定其宪法和政治制度。而自治属于主权授权，自治单位的国际地位由主权政府决定，其“宪法”和政治制度由主权政府决定，并定期自由选举。高度自治的一个基本内涵是维持香港的资本主义制度和生活方式，因此中国政府的解决方案被程式化为“一国两制”。严格地说，一国两制不是宪法学的用语，需要转化为宪法学的权利（权力）语言。其具体的内涵已经被基本法在各条文分散地、或强或弱地体现出来，但缺乏法学理论提炼。“高度自治”在字面上直接表达了中央和香港关系（不含有对等的意思）的自治的一面，但人们往往忽视它暗含的前提，即中央一方。在中央方面对应的是什么呢？那就是主权。　

　　如何处理中央政府的主权和香港的高度自治权之间的关系呢？在对基本法进行具体的技术性分析之前，我们来探讨一个一般性的问题，那就是，主权和自治权之间的逻辑纽带是什么？这个纽带就是主权授权的理论。这是整个基本法的理论基础。在原则上和形式上，基本法的主权理论和中国的一贯的主权观念是一致的，这就是绝对主义的主权观：一切权力都属于主权者。主权者在终极的意义上是人民，在法律上是全国人大。地方政府的权力都是授予的。但是，即便在大陆，这个观念也没有在法律层面和实际政治层面被死板地恪守，因为宪法赋予了地方政府权力，中央和地方有一定的分权，地方有自己的代议机构，选举产生政府，并行使一定的立法权。有趣的是，特别行政区的自治权是最大的，但是，在基本法中，授权的观念也是最强和最明确的，在领土权和统治权两方面都如此。　

　　基本法第一条声明，“香港特别行政区是中华人民共和国不可分割的一部分”。该条是主权不可分割的、不可出让的主权教义的应用，不仅包括领土权也包括治权。　

　　第七条规定，“香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有，由香港特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发，其收入全归香港特别行政区政府支配。”这里的国家所有，就是主权的领土权，但是中央政府仅仅拥有财产权的所有权权能，财产权的使用、收益权能授予了香港特区政府[5] 。　

　　第二条规定，“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”。　

　　基本法自身的意思非常明确，高度自治来源于主权政府的授权，必须依照基本法行使。但是香港基本法实施以来的几次危机说明，香港的一些人士错误地偏执于高度自治，甚至在一定程度上把自治往自决（内部意义）上延伸。当大陆人士指责香港人士夸大“两制”，忽视“一国”时，其义含糊，所指不明，因为香港人士并不是反对大陆的社会主义，也并没有主张从中国分裂出去。要明确所指，我们就必须突出中央政府的主权权能，强调“主权——授权——高度自治”的逻辑链条。　

　　上述条文体现的基本法的形式逻辑如次：1、香港的领土权和治权都属于中央政府（广义）；2、全国人大是最高的国家权力机关，可以通过立法的形式授权特区自治，在基本法没有明确列举的范围内，全国人大和常委会还可以授权特区行使其他权力；3、特区自治并不违背主权。　

　　这样似乎在形式逻辑上解决了主权和高度自治之间的逻辑连接问题。但是到目前为止，我们一直把香港孤立起来分析，并没有考虑中国宪法的整体制度，没有把内地和香港的地方制度进行比较，而且即便在孤立分析的时候，我们也没有考虑授权的范围是否违背主权概念的内在逻辑。因此，第二个命题本身需要进一步论证。如果不能得到论证，那么，“授权”便不能有效地充当“主权——高度自治”的逻辑纽带。支持命题二的是一个合宪性的形式逻辑的论证：1、一切国家机关（包括全国人大）都应该以宪法为根本的活动准；2、宪法第31条规定，“国家在必要时的设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”；3、全国人大授权香港自治不违背宪法。由于宪法本身没有限定全国人大授权的范围，因此在形式逻辑上，我们对基本法的合宪性似乎又无可挑剔了。这样，全部的追问最后聚焦到宪法第31条上。我们可以这样提问：第31条隐含了什么限定？第31条和宪法整体是什么关系？进一步说，第31条能否仅仅借用宪法之壳（最高法地位），而免于整个宪法的其他条文的拘束？香港特区和其它地区之间在宪法上不平等不是对宪法和主权的普遍性与统一性的破坏吗？这就是基本法包含的第二个主权话语的逻辑裂隙。　

　　然而，这样的问题荒谬吗？是宪法第31条独有的吗？其实，放大而言，在生活世界，特别是在政治生活世界，这并不荒谬，也不是特区问题独有的。那么，这算什么呢？这就是“例外”（ exceptional）。西方有一句俗语叫“没有规则是没有例外的”（No rules without exceptions），任何法律要么明确地要么暗含地包括了例外。宪法上最典型的例外情况是紧急状态，在紧急状态下，法制休克，为了维持政治体的生命，一切仰赖主权者决断。香港问题当然不是紧急状态，而是另一种例外，对此还没有专门的术语，我们不妨称之为“疗伤状态”。两种例外状态有本质的区别，主权者分别处于能动性的两极。在紧急状态下主权者直接出场，极端主动(active)；在“疗伤状态”下，主权者极端不作为（inactive），而授权地方高度自治。当然，主权者在特区的“疗伤状态”下不能丝毫无所作为，授权不能没有边界，必须遵循主权内在的逻辑。这一点在论文的第四部分将作具体阐释。　

　　例外当然是对常态的突破，对逻辑的突破。生活世界永远不可能完全按照逻辑来展开。认识到生活世界的复杂性，赋予例外状态合法性，让时间去弥合裂隙，这是一种实践智慧，是中华帝国治理的传统智慧。用常人的经验来说，香港是中华民族身上一个大的创伤，要想修复这个创伤就需要长时间的休养和呵护。例外的概率永远无法从经验世界中消除，但具体的例外必须在条件成熟的时候被修正或终结，除非例外能够证明规则本身是错误的，否则就不能被普遍化、永久化。在一个国家之内，内地处于“常规状态”或“常态政治”，香港长期处于例外状态（至少在回归之后的五十年之内，这个裂隙被固定化了），这样的“裂隙”状况并不是理想的，应该迟早终结或修正。总之，在我们用主权授权理论来解释基本法的时候，我们不能套用常规状态的思维，正如人们不能用正常的健康标准去衡量一个受伤的肢体一样。只有这样，我们才能真正理解“特区”的概念。　

　　我们用“例外”的概念将宪法第31条从宪法的普遍逻辑中解脱出来，但是这还不能直接证明香港的特殊性。香港之所以被界定为例外情况，正是因为在1842年-1997年之间被英国占领并统治，中国不能行使主权。为了维持和英国的关系，为了以和平的方式恢复行使主权，保证香港的稳定与繁荣，同时也为了中国内地的改革开放，中国只能对香港“特事特办”。其中或多或少地可见出第一个主权话语逻辑裂隙的遗痕。如果我们把主权逻辑坚持到底，彻底清算英国侵略的旧账，那么即便我们仍然把香港设立为特别行政区，其制度也将完全不同。　

　　在基本法起草过程中，尽管大家认可了“主权——授权——高度自治”的理论，但还是在具体层面提出了几个授权的“难题”[6] ：　

　　1、在基本法中是否应该写明宪法具体哪些条文可以适用于香港？　

　　宪法在香港的适用问题是一个两难问题。我们不能说宪法整体上不适用于香港，那样就意味着香港和中国大陆结盟，宪法只适用于大陆，大陆和香港的关系由一个盟约规定，如此一来，香港回归就是自决归属，全国人大单方面也无权制定基本法了，而应该由香港当局根据盟约制定自己的宪法。这显然和中国的原则立场抵触。我们也不能说宪法每一条都直接适用于香港，那样的话就否定了高度自治或一国两制，基本法也没有必要了。能否列举哪些条文可以适用，哪些不能呢？这样处理，对于香港而言是方便有益的，但是全国人大直接在基本法中限制宪法的适用范围于理不通，尽管宪法第31条授权全国人大决定在香港实行何种制度，但没有规定宪法自身部分地不适用于香港。修改宪法，在宪法中明确规定如何？答曰：否也。理由是，制宪权是主权的一种表现形式，制宪权的主体是“中国人民”，这个“中国人民”是整体的抽象的，香港的中国公民也包括在内。人民在立宪的时候是以主权者的资格对于人民自身普遍地立法，如果现行宪法规定大多数条文不适用于香港人的话，实际上不仅仅免除了香港人接受主权统治的义务，也把香港人从制宪权主体中排除出去了，制宪就变成了大陆中国人的事情，香港人遵守宪法的某些条文就变成了大陆强加在他们身上的义务了。　

　　基本法的做法是，不列举宪法哪些条文适用、哪些不适用于香港，但又掩盖不了宪法大部分内容不适用于香港的事实。有没有第三条出路？所谓第三条道路，就是重新制定一部宪法，把香港、澳门、内地（甚至可以预期台湾）都适用的内容写入一部宪法，全国人大为各地制定一部基本法[7] 。当然实际的做法可以是保留目前香港、澳门的基本法，修改目前的宪法，改称内地基本法，再制定一部统一的宪法。这种设想不仅可以理清目前基本法和宪法的含糊不清的关系，而且面向未来统一台湾的伟大事业。但是，第三条道路其实是联邦制的道路，是对现有的主权结构的重构。按照这种设想，内地必然也需要分割成若干个高度自治的单元，否则无法维持平衡。同时，这个设计也将对共产党的领导权和领导体制提出挑战，因为联邦制下的联邦政府需要自由选举产生。另外，在联邦制下，地方的基本法也就不应该由全国人大制定，而应该各地自行制定了。　

　　实际上，上面的问题是直觉的利己主义的发问，是错误的思维，也并没有上升到理论层面。在理论上，我们可以把基本法看成中国的宪法性法律，一部仅适用于特定地区的的宪法性法律。在中国的法律学科安排上，就是这样对待基本法的。因此，对于香港来说，基本法就是具体的“宪法”。这也可以解释为什么香港人称基本法为“宪法”或“小宪法”，而大陆学者坚决抵制了。其实大陆学者并不是否定基本法是特殊的宪法性法律，他们潜在的或明确的意思是坚持“主权——授权自治”的原理，反对主权分割的联邦制倾向。在这个具体的“宪法”之上还有一个总的宪法，为了在名称上区别于联邦制下的州宪法，我们称之为基本法。因此，从整体上说，宪法作为一个法律当然对香港有效，否则基本法就是无源之水。但是宪法的具体条文除直接相关的之外，其余条文仅具有辐射性效力。哪些直接相关呢？是不是只有第31条？绝非如此，所谓“相关”就是“关系”（ relationship），包括中央和香港双方(不表示对等)，这样，问题就演变成“什么是涉及到中央和香港关系的事务？”。“关系”既有形式的因素，也包含了日常性、流变性的因素。因此，具体哪些是直接相关的，这必须在“主权——授权——高度自治”的理论基础上结合基本法的特殊规定才能判断，只能在个案中由全国人大常委会作出最终解释。我的结论是，在基本法中既没有必要，也不能写明宪法那些条文不能适用于香港。　

　　2．是不是应该规定剩余权力属于香港？　

　　基本法采用列举中央政府的权力和香港特区政府各自的权力的立法方式。这种立法技术的优点是使权限划分一目了然，但有一个问题是，再深谋远虑的立法者运用再完美不过的分类方法也无法穷尽一切权力，因为他（他们）的思维无法涵盖未来的一切可能的公共生活。当一种新的公共生活的现象出现的时候，谁有权来规范呢？这就是立法学上的“其它”条款或兜底条款要解决的问题。在联邦制下，通常列举联邦的权力，之外的权力为各州及各州人民所保留，因为联邦的权力是各州委托的，所以这里突显的不是一个“其它”问题（不是说宪法的规定不存在含糊或灰色地带），而是一个一个保留权问题。　

　　在基本法起草过程中，香港的代表提出剩余权力属于香港的观点。严格地说，这种说法是错误的。基本法的问题是一个“其它”问题，而不是剩余权力问题。剩余权力是联邦制下扣除联邦权力以外的一切权力的总称，它的前提是，主权本来属于各州。中国实行单一制，剩余权力的说法不能成立。最后，基本法彻底坚持了“主权——授权”原理，采取了这样的处理方式，即一方面把权力归于中央，另一方面又可由中央授予香港行使。这就是第二十条：“香港特别行政区可享有全国人大和全国人大常委会授予的其他权力”。　

　　3．基本法的解释权是否应该属于香港法院？　

　　基本法的解释是关系到基本法实施后中央政府主权能否得以保障的关键问题。如果中央政府没有解释权，而把解释权赋予香港的法院，那么，基本法的含义和实施就完全取决于香港法院，理论上存在中央主权变成纸老虎的可能性。但是，香港是普通法地区，在英国的传统中法律的解释权属于法院，而在中国大陆，法律的解释分为立法解释和应用性解释，前者属于全国人大常委会。从香港的立场来说，如果香港法院不能解释基本法的话，司法独立便受到妨碍，而且整个特区的自治权时刻处于全国人大常委会的解释的界定之中。最终的解决方式是：第一、 原则上坚持主权解释，第158条规定，“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。第二、.有限地授权香港进行司法解释：“全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。”第三、涉及中央的事务最终解释权属于中央：“但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。” 第四、为了充分尊重香港方面的意见，成立专门的机构——香港基本法委员会。“全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。”