效力未定的合同

第五节　效力未定的合同

一、效力未定合同的概念和特征

效力未定合同，是指合同成立后，其有效还是无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意或拒绝的意思表示来确定其效力的合同。

效力未定合同的特征:(1)效力未定的合同的效力处于悬而未决的不确定状态中，既非有效，亦非无效;(2)效力未定的合同的效力的确定，取决于享有形成权的第三人是否追认或是否形成其他法定条件，其结果可能变为有效的合同，也可能变为无效的合同;(3)效力未定的合同确定为有效的，其效力溯及于合同成立时;确定为无效的，自始无效。

效力未定的合同一般包括限制民事行为能力人所订立的依法不能独立订立的合同、无权代理人订立的合同、无处分权人订立的合同等。

二、限制民事行为能力人所订立的依法不能独立订立的合同

《合同法》第47条第1款规定:“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”限制民事行为能力人的缔约能力受到法律上的限制。其订立合同分为两种情况:(1)订立纯获利的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，无须其法定代理人代理或得到事先的允许，可自行为之，所订立的合同为有效的合同，无须追认;(2)在此之外，限制行为能力人订立合同应由其法定代理人代理，或得到事先的允许。如果限制行为能力人没有得到其法定代理人的事先允许，订立了依法不能独立订立的合同，则该合同效力未定。

【案例3-20】15周岁的张某在过年时接受了叔叔赠与的一套珍贵的邮票作为新年礼物，其父亲认为张某年龄太小，不能接受这么贵重的礼物，于是想要退回。问:叔叔与张某之间的赠与合同效力如何?

在限制民事行为能力人所订立的依法不能独立订立的合同中，涉及的主要内容为法定代理人的追认权和相对人的催告权与撤销权制度。

(一)法定代理人的追认权

限制民事行为能力人订立依法不能独立订立的合同，该合同效力未定，可由其法定代理人追认该合同而使该合同自始有效。

法定代理人的追认权在性质上属于形成权，是一种单方的意思表示，一经追认，合同即转为有效合同，且自始有效，无须相对人的同意。

《合同法》第47条第2款规定:“相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”从该法律规定来看，追认的形式限于明示的方式，沉默与推定均不构成追认的意思表示。经相对人催告后，追认的意思表示应在1个月内进行，法定代理人保持沉默者，视为拒绝追认。当然法定代理人也可以明示的方式表示拒绝追认。

限制民事行为能力人订立的依法不能独立订立的合同，经其法定代理人追认后，即成为自始有效的合同;如果其法定代理人拒绝追认，则该合同自始无效。

(二)相对人的催告权和善意相对人的撤销权

效力未定的合同是否有效，如果完全操纵于追认权人一人之手，对相对人来说不公平。为平衡当事人的利益，《合同法》赋予相对人以催告权以及善意的相对人以撤销权。《合同法》第47条第2款:“相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

1.相对人的催告权

相对人有权催告法定代理人在1个月内予以追认。相对人应当给法定代理人合理的追认期限，该期限不应过短。法定代理人如果追认，应当以明示方式向相对人表示，催告期满未作表示的，视为拒绝追认。

2.善意相对人的撤销权

相对人的撤销权，是指相对人撤销其意思表示的权利。相对人撤销其意思表示，可以向法定代理人表示，也可以向限制行为能力人表示。撤销权为形成权，一经相对人撤销其意思表示，合同自始无效。

相对人行使撤销权的条件:(1)应在法定代理人追认之前行使，追认以后，不得撤销;(2)相对人须为善意，即相对人在订立合同时不知道也不应当知道对方为限制民事行为能力人。如果相对人订立合同时不具有善意，就不享有撤销权;(3)撤销权只能以明示的方式行使。

三、无权代理人订立的合同

无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义进行活动的行为。无权代理包括行为人没有代理权、超越代理权以及代理权终止后的代理三种情形。

《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”所以，在无权代理人订立的合同中，也涉及被代理人的追认权、相对人的催告权与撤销权以及无权代理人的责任等问题。

【案例3-21】甲为乙公司员工。某日下班后，甲利用熟悉公司环境的有利条件进入财务办公室盗出财务合同章和空白合同书，在空白合同上盖章后，冒充乙公司业务代表与丙公司洽谈业务，收取提前支付的货款后潜逃。后丙公司向乙公司催要所买货物，乙公司拒绝承认此合同。问:甲与丙公司签订的合同效力如何?

(一)被代理人的追认权

无权代理经被代理人追认，变为有权代理。无权代理人订立的合同也就变为自始有效的合同。被代理人追认的意思向无权代理人或相对人表示。追认可以明示，也可以默示。《民法通则》第66条第1款规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”

(二)相对人的催告权与撤销权

《合同法》第48条规定，相对人可以催告被代理人在1个月内追认。相对人行使催告权应向被代理人表示。应当在被代理人追认前行使催告权。在追认期内被代理人未作表示的，视为拒绝追认。在名义上的被代理人拒绝追认的情况下，该合同对其不发生法律效力。

为了保护善意相对人的利益，《合同法》第48条规定，在合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。所谓善意相对人，是指不知道也不应当知道行为人无权代理的情形而善意相信其具有代理权而通过其与名义上的被代理人订立合同的人。行使撤销权的意思向被代理人或无权代理人表示。一经相对人行使撤销权，合同即自始无效。值得说明的是，在无权代理人以被代理人名义订立的合同被被代理人拒绝追认后，善意的相对人也可以行使撤销权，否认与无权代理人之间的关系，并追究无权代理人的缔约过失责任。^[4]

(三)无权代理人的责任

根据《合同法》第48条的规定，在名义上的被代理人拒绝追认的情况下，无权代理人订立的合同对名义上的被代理人不发生法律效力。但《合同法》并没有因此明确规定该合同无效，而是规定由行为人即无权代理人承担责任。此处无权代理人承担的责任应为合同的履行责任，当其不履行合同或不具有履行合同的能力时，应向相对人承担违约责任。但是，如果因为无权代理人欠缺订立合同的资格或其他原因导致合同无效时，合同归于无效，无权代理人应向相对人承担缔约过失责任。

无权代理人对被代理人的责任，在被代理人拒绝追认时，为侵权责任。如果因为无权代理人的行为造成了被代理人的损失，由无权代理人对被代理人承担赔偿责任。如甲多次假借乙的名义与丙签订借款合同，事后又不予归还，造成乙的名誉受损，则甲应对乙的名誉损害承担责任。如果相对人明知无权代理人无代理权仍与其订立合同，造成被代理人损失的，无权代理人和相对人对被代理人负连带责任。

(四)基于表见代理而订立的合同

《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

如果善意相对人对行为人的代理权的确信与名义上的被代理人的行为有关，例如行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书(被盗用、借用的除外)，或被代理人当着相对人的面授予行为人以代理权，事后又私下撤销该授权，但是没有及时告知相对人。在这些情况下，构成表见代理，该代理行为有效，名义上的被代理人要受到合同的约束。

【案例3-22】甲为乙公司业务员，受乙公司派遣去A市推销产品，随身携带盖有公司印章的空白合同书。甲到A市后没有谈成销售业务，却发现该地原材料价格很低，于是以空白合同书与丙公司签订了购买原材料合同。后丙公司向乙公司发货并索要货款，乙公司拒绝。问:甲与丙公司签订的合同效力如何?

(五)基于代表行为而订立的合同

《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

法人或其他组织的法定代表人、负责人与其所在的法人或其他组织之间为代表关系，推定其存在的是全权代理权。因此，法定代表人或负责人的越权行为属于效力确定的行为。只有在相对人知道或应当知道法定代表人或负责人超越权限时，他们之间的合同方属效力未定。如果该越权行为得到法人或有关组织的批准，也即追认，合同仍然有效;如果拒绝追认，则合同归于无效。

四、无权处分人订立的合同

所谓无权处分，是指物权的处分人在没有处分权的前提下所为的处分行为。《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据这一规定，无权处分人在与相对人订立的处分他人财产的合同，在成立之时属于效力未定的合同。如果经权利人事后追认或行为人于缔约后取得处分权的，合同自始有效;如果行为人在合同成立之后未取得处分权，权利人又不追认的，合同无效。

【案例3-23】甲将房产一套租给乙，在租住期间，乙因赌博缺钱，对丙声称自己与甲是夫妻，且他们急于低价转卖此处房产。丙信以为真，于是和乙达成购买此房产的协议，约定在1个月内办理过户手续。次日，乙赌博获利丰厚，随即与甲签订合同将所租房产买下，并随即办理了过户登记手续。后丙要求乙按照约定办理过户登记，乙以自己当时没有处分权为由，主张合同无效。问:乙与丙的房屋买卖合同效力如何?

如果无权处分人事后没有得到处分权或权利人不进行追认，将涉及对于第三人的关系问题。对此，应该区分以下不同情况加以处理:(1)如果无权处分合同的相对人已经根据该合同取得标的物的交付，并且其属于善意，不知道或不应当知道行为人没有处分权，则根据善意取得制度，相对人取得标的物的所有权。在这样的情况下，虽然发生合同无效的问题，但是，这种无效不对抗作为物权制度的善意取得的效力。(2)如果相对人没有取得标的物的交付，在物的权利人及时介入，并宣告无权处分的事实的情况下，相对人则不能再根据善意取得制度取得标的物的所有权。由于合同归于无效，相对人可以追究无权处分人的缔约过失责任，在相对人已经支付价款的情况下，发生返还价款的问题。(3)如果相对人为恶意，即明知合同相对人为无权处分行为，则不可能根据合同取得标的物的所有权，即使标的物已经交付，物的所有人也可以行使取回权。

【案例3-24】不动产登记机关误将甲的不动产登记在乙的名下，乙将该不动产出售给不知情的丙，并办理了过户登记手续。问:乙和丙之间的买卖合同效力如何?丙能否取得该不动产的所有权?

【难点追问】

1.合同成立、合同生效、合同无效之间是什么关系?

合同的成立与合同的生效既有联系又有区别。

“合同未生效”与“合同无效”是两个不同的概念。“未生效”与“生效”相对应，而不是与“无效”相对应，因此，“未生效”不等于“无效”。

2.财产所有权转移登记与合同效力的关系如何?

(1)所有权转移登记是所有权转移的有效要件，但不是合同的生效要件;(2)合同的效力制约着财产所有权转移。其一，在非特别约定的情况下，按时间逻辑，合同的成立要先于财产所有权的转移，财产所有权的转移是双方当事人履行合同的结果。根据《城市房地产管理办法》、《航空法》、《海商法》等规定，在办理房屋、航空器、船舶所有权转移登记时，均将当事人之间签订的合同作为登记文件之一，可见订立合同是办理登记手续的前提条件。其二，合同是否有效不以是否办理财产所有权登记为依据。双方当事人签订的合同，只要不存在法律上的障碍，无论合同标的物是否办理转移登记，该合同便是有效的。

【前沿提示】

1.无民事行为能力人订立的合同的效力。

由于《合同法》对无民事行为能力人的缔约能力及合同效力的立法缺失，法院在处理关于无民事行为能力人订立的合同纠纷的法律适用上无一例外地援引《民法通则》第58条和《合同法》第52条第(5)项的规定确认合同无效。随着纠纷的增多，无民事行为能力人订立的合同无效的判决的合理性引起了争论，《民法通则》一刀切式的规定也遭到了人们的置疑。特别是《合同法》将本属于《民法通则》无效合同范畴的限制民事行为能力人订立的合同从无效合同规定为效力待定合同后，对与此性质相类似的无民事行为能力人的缔约能力及合同的效力却未作规定已成为人们关注的焦点。有学者指出，我国《民法通则》第58条关于无民事行为能力人订立的合同一律无效此种整齐划一的规定值得商榷。

因此有人提出，我国应当将无民事行为能力人订立的合同规定为可撤销的合同，将是否主张撤销的权利留给撤销权人即无民事行为能力的未成年人或精神病人，由其决定是否撤销合同。法院应对此类合同的撤销问题采取不告不理的态度。^[5]

也有学者主张将无民事行为能力人订立的合同规定为效力待定的合同。^[6]

2.“自始履行不能”对合同效力的影响。

近年来，关于“自始履行不能”对合同效力的理论和立法逐渐改变，其趋势是自始不能仍不影响合同的有效成立。

自始履行不能，是指在给付义务成立之时给付即为不可能。此概念最早起源于罗马法，法学家赛塞斯曾提出过“给付不能的债务无效”的论断。

我国司法实践中，法院经常把自始履行不能的合同当做欺诈来处理。而近年来，关于自始不能导致合同无效的理论和立法都有所改变，其趋势是自始不能不再作为合同无效的原因，立法和司法实践逐渐将此种状态的合同视为有效，从而使债务人承担不履行债务产生的责任。

我国许多学者对此趋势的变化持赞同的观点。但同时又认为，目前我国

现行法的规定已能较好地解决合同自始履行不能问题，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不合理性。我国应在不明文规定自始履行不能但原则上认为自始不能不导致合同无效的情况下，为更好保护无责任方的利益，还是应该像《国际商事合同通则》一样，认定在错误、欺诈、胁迫外的自始履行不能的合同仍是有效的，统一适用合同有效的救济方式，而不规定缔约过失责任。^[7]

【思考题】

1.合同的对外效力体现在哪些方面?

2.无效合同具有什么样的法律特征?

3.合同被宣告无效或被撤销之后的法律后果是什么?

4.无权代理人订立的合同和基于表见代理订立的合同的效力有何不同?

5.案例分析

摄影服务部1997年7月1日与美术学院签订了一份房屋租赁合同。摄影服务部承租美术学院门市房2间，租期3年，从1997年7月1日到2000年7月1日，合同期满后，在同等条件下，摄影服务部有优先承租权。该合同还约定了违约责任的承担。2000年5月，摄影服务部与美术学院多次商谈续租事宜。此时，工艺品商店也有意承租此房，并表示每年愿付租金3万元，而摄影服务部只愿意出租金2.5万元，摄影服务部因此放弃竞争。2000年7月1日，美术学院和工艺品商店签订了房屋租赁协议，约定房屋租金2.5万元，工艺品商店负责代销美术学院校办企业生产的工艺品。摄影服务部得知此事后，认为自己受骗，于2000年8月诉至法院，要求判令美术学院和工艺品商店的房屋租赁合同无效，确认自己对此房有优先承租权。

问:

(1)摄影服务部和美术学院房屋租赁合同中有关优先承租权的约定是否合法?理由是什么?

(2)上述合同中“在同等条件下”指的是什么条件?

(3)如果被告抗辩称工艺品商店为我代销产品，每年可带来利益5000元，以之折抵租金，因而对原告并不存在欺诈，此抗辩理由能否成立?理由是什么?

(4)本案应如何处理?

【注释】

[1]陈小君主编.合同法学.北京:中国法制出版社，2007:94.

[2]余能斌，马俊驹主编.现代民法学.武汉:武汉大学出版社，1995:208.

[3]龙卫球.民法总论.北京:中国法制出版社，2002:516.

[4]陈小君主编.合同法学.北京:中国法制出版社，2007:81.

[5]马强.无民事行为能力人订立合同效力之研究.http://www.privatelaw.com.cn/ new2004/ztyj/..%5Cshtml%5C20080613－100105.htm，2009年8月25日访问．

[6]李永军.合同法原理.北京:中国人民公安大学出版社，1999:160.

[7]黄好，黄强.浅析自始履行不能对合同效力的影响.http://www.studa.net/sifazhidu/080618/10440557.html，2009年8月25日访问.