限制经营者集中的理由是什么

3.　限制经营者集中的理由是什么?
——美国可口可乐公司收购中国汇源公司。

案情简。

美国可口可乐公司为全球最大的软饮料制造商,世界上广为人知的商标之一.旗下有一系列著名产品,包括:可口可乐、健怡可口可乐、芬达、雪碧、阳光、醒目、天与地、津美等.汇源集团于1992年创立于山东省,1994年将总部迁至北京市顺义区,1998年开始向全国发展.汇源是中国最大的纯果汁制造商,汇源商标被认定为中国驰名商标.2008年9月3日,可口可乐宣布以24亿美元收购汇源果汁.香港上市公司汇源果汁也同时公告,称可口可乐旗下全资附属公司以179.2亿港元收购汇源果汁全部已发行股本。

中华人民共和国商务部收到美国可口可乐公司(以下简称"可口可乐公司")与中国汇源果汁集团有限公司(以下简称"汇源公司")的经营者集中反垄断申报,进行审查。

审理结。

中华人民共和国商务部于2009年发布了《商务部关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》,该公告的第四部分对该集中进行了全面评估,认为会从以下几个方面对竞争产生不利影响:其一,集中完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,进而限制竞争,损害消费者利益;其二,集中后可口可乐公司对果汁市场控制力加强,进而会抬高潜在竞争对手进入果汁饮料市场的门槛;其三,集中会挤压中国国内中小型果汁企业的生存空间,不利于中国果汁行业的持续健康发展.因此,商务部决定禁止此项经营者集中。

法理评。

1.经营者集中的含。

在各国反垄断法条文中,对"经营者集中"这一行为的描述虽然说法各有不同,但是都无一例外地进行了相关的细化规定.

美国《克莱顿法》第7条明确规定:任何商业公司都不得直接地或间接地收购另一商业公司的全部、部分股票或其他股份资本,任何受联邦贸易委员会管辖的公司都不得收购另一商业公司的全部或部分资产,以致任何部门、任何商业行业因此类收购而严重削弱竞争或形成垄断。

欧盟在《关于控制企业间集中行为的理事会第139/2004号条例》第3条也对企业集中作出了明确的定义.由于下列情形的发生,引起控制权的持久性改变,应当认定发生了企业集中:(a)两家或更多以前独立的企业或企业的一部分发生了的合并;(b)已经控制了至少一家企业的一个人或多人,或者一个或多个企业,通过购买证券或资产、订立合同或其他任何方式,直接或间接地获取一家或多家其他企业的全部或部分控制权的行为。

日本在《禁止私人垄断及确保公正交易法》第15条虽没有明确给出该种行为的定义,但也从行为规制的条件上作出了相关说明.有下列情形之一的,公司不得实施合并:(1)该合并将导致在一定的交易领域实质性地限制竞争;(2)该合并是以不公正的交易方法而为的。

我国2008年开始实施的《反垄断法》用了整个第四章来对经营者集中的行为进行规制.该法第20条规定:"经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响.。

可见,经营者集中作为反垄断法的三大支柱之一,在各国的反垄断法中都占有重要地位.同时,由于各国法律习惯及传统的不同,导致对该种行为的命名也不尽相同:美国称之为"收购",欧盟称之为"企业集中",日本称之为"公司合并",我国《反垄断法》借鉴了欧盟的经验,使用的是"经营者集中".从实践中来看,这种行为的核心本质是利用规模经济或者范围经济来得到一种垄断力量,进而获得垄断利润.⁽⁸⁾收购也好,合并也罢,或者是兼任管理职务、派遣管理人员、营业受让等,都只是这一行为的某种实现方式。

使用"集中",以行为的结果作为命名的思维基点,一方面避免了从行为方式入手进行命名,从而导致外延不周延的尴尬情况,另一方面也为实践中产生的更多、更新的集中方式留下一个弹性空间,以更好地适应经济发展的需要.从我国《反垄断法》的第20条的具体规定来看,立法者虽然采用的是以结果为出发点的"集中"命名方法,而在法律条文中却并没有从逻辑上给这一行为一个严密的定义,只是以列举的方式规定了三种行为:合并;取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响.当现实经济生活中出现了新的集中方式时,可以在"经营者集中"这一概念之下,通过对法律条文的补充将新的行为方式纳入到法律规制的范围之内.这种立法方式可以有效增强法律规范的弹性,在保证法律规范灵活性的同时,也保障了法律的稳定性、严肃性。

同时,"集中"也是一个中性化的词语,它暗含了一个很明显的事实,即反垄断法并不是对所有的集中都"痛下杀手",只有符合了一定条件的集中,才是反垄断法禁止的对象.至于所谓的"一定的条件"究竟为何,在之后的评析中会给予详细解释。

2.经营者集中的动力及规制必要性在哪里。

在市场经济中,每一个市场主体都是"有理性的经济人",他们行为的动机就是为了满足自己的私利,追求自身利益的最大化.为了达到这种目的,市场主体会积极采用各种手段.集中,作为一种获取利益的有效手段自然受到了热烈追捧.不难看出,集中在以下几个方面都有着显著的效果:首先,集中可以带来明显的规模效益.规模效应也叫规模经济(economies of scale),"当长期平均总成本随着产量增加而减少时,可以说存在规模经济."⁽⁹⁾规模经济的存在,可以使生产者降低经营成本,提高生产效率.其次,集中会使得企业的力量变大变强.当一个企业的资本雄厚时,它才有能力投入更多的人力、物力、财力进行新的课题,研究新的项目,并将新开发的技术以最快的速度投入到生产领域中去,从而带动新产品的开发、投放,有利于社会生产力的发展.最后,集中可以增强国内产品在国际市场的竞争力,促进某一个产业整体的发展.当前经济全球化的趋势下,任何一国妄图通过垄断某一市场来谋取高额利润的行为都是不切实际的.要在国际竞争中立于不败之地,需要进行品牌之间的合作,即实现强强联合。

更为重要的是,集中是企业通过购买一个已经形成的商业的方式而不是通过白手起家的方式进入一个新的市场.可以说,集中不仅仅是提高企业生产效率、降低生产成本的有效手段,更是获取高额利润的一个捷径.既然市场主体都是有趋利性的经济人,那么对这样一种具有明显优势的行为必然会趋之若鹜.这从美国经济发展史上的几次大规模合并浪潮便能看出端倪。

当然,这样的行为并非是百利而无一害的.正如前文所说:反垄断法并不是禁止所有的集中.但是反垄断法必须要关注集中.之所以关注集中,原因不外乎有两点:一是集中后产生的市场结构状况;二是可能阻碍竞争,可能造成市场上力量对比的失衡,进而使得潜在竞争者进入该市场的门槛提高了,损害了公平竞争的秩序。

这两种后果和集中并不存在必然的关系,但确实是可能存在的.当某些集中的行为确实会导致共谋、破坏市场力量的对比、阻碍潜在竞争者进入时,反垄断法就必须加以规制了.从这一点上看,反垄断法语境下的"集中"与公司法上所规制的"企业合并"并不相同."公司法中的公司合并反映企业壮大的自然成长需要和过程."⁽¹⁰⁾公司法更多的是从程序上通过程序审查来对合并进行规制.在这种视野下,法律所考虑到的合并影响的主体也仅仅是债权人和股东而已.反垄断法中的集中则不同,它对市场主体集中的申报审查是一种实质审查,而这一"实质"所暗指的便是集中行为能够从一种自发的市场行为上升为反垄断法调整的标准,即对竞争的影响,对社会整体利益的影响。

但是,对集中的法律规制是存在风险的,因为对这种行为的监控往往并不与实际行为相联系,更多的是对集中之后的情况的预测.这种预测基本上都是依据已有的某些模型所计算出的结果为参照.这就很有可能造成认定上的偏差,如何防止这种偏差,将风险限缩到最小,这也是反垄断法必须考虑的问题之一。

3.经营者集中的类型及规制重点是什么。

经营者集中是一个以行为结果为出发点的概念,从这个概念本身看不出其行为的方式到底有哪些.依据集中主体所处的经济环节不同,可以将其分为横向合并,纵向合并以及混合合并三种⁽¹¹⁾。

横向合并(Horizontal Integration),亦称水平合并,指的是同一经济环节的主体之间进行的合并,即生产和销售相同或相似产品、或经营相似业务、提供相同劳务的企业间的合并.横向合并的直接目的就是把规模较小的企业联合起来组成大的企业集团,实现规模效益;或者是利用现有生产设备,增加产量,提高市场占有率,与其他企业(或企业集团)相抗衡。

纵向合并(Vertical integration),亦称垂直合并,是指生产的产品具有内在联系的企业间的合并,即上下游企业之间的合并.参与合并的各个企业,其生产的产品相互配套,或有一定的内在联系,具有前后的联系,形成供产销一条龙.纵向合并的初衷在于将市场行为内部化,即通过纵向并购将不同企业的交易化为同一企业内部或同一企业集团内部的交易,从而减少支出并降低生产成本。

混合合并(Conglomeration),亦称多种经营合并,是指多种没有内在联系的产品生产和劳务供应企业之间的合并,即从事不相关业务类型的企业间的合并.混合合并的出发点是分化企业的经营风险,提高企业的生存和发展能力及空间。

从上述不同类型合并的形式以及目的来看,他们对竞争的危害性程度是不同的.横向合并以减少竞争者的数目为直接目标.由于市场上竞争主体数量的减少,使得市场份额向少数的主体集中,市场上的竞争程度会下降,对竞争的危害最大.而纵向合并与混合合并则不尽相同.如上所述,纵向合并为的是将市场外部交易内部化,而混合合并是为了分散经营风险,他们都不是以消灭竞争者、减少竞争者数量为其目的,对市场竞争的危险要小很多.相反,后两者在一定程度上对竞争的积极作用还是相当明显的.因此,反垄断法对其的规制也是各有侧重.以直接消灭竞争者为目的的横向合并自然就成了反垄断法规制的重心.而基于福利权衡⁽¹²⁾的模型出发,反垄断法会支持在非横向合并的背景下所产生的效率收益.相对于横向合并而言,反垄断法对非横向合并的规制要宽容很多。

4.如何理解对可口可乐公司收购汇源公司的禁止理由。

从以上的表述来看,可口可乐公司和汇源公司作为果汁饮料业的巨擘,二者的合并必然会受到反垄断法的严格控制.从商务部决定的内容来看,对该项禁止决定的理由仔细分析可以看出,前两个理由即是"集中"和"阻碍".在第一条理由中商务部使用了"传导"一词."传导"的中文涵义不外乎于"传递、输送","传导效应"这一概念来源于经济学.但是经济学并没有给其一个准确的定义,只是宽泛地认为是垄断企业滥用其在一个市场的支配地位,利用搭售、掠夺性定价、独家销售与捆绑销售等排他方式,获取另一个市场的垄断利润的行为.由于这种垄断力量的传导方式如同物理学中所说的杠杆原理一样,因此也被形象地称为"杠杆原理"理论.假设集中之前某企业仅在A市场合谋,在B市场没有合谋,集中之后"传导效应"将A、B两个不同市场连接起来,使得企业可能在A、B两个市场上同时合谋,增加了B市场合谋的可能性.同样,假设在A市场维持合谋的力量很强,而在B市场维持合谋的力量不足,介于A、B两个市场之间的"传导效应",若某企业在B市场背叛,则将会在A、B两个市场上同时受到惩罚,这样就增强了B市场合谋的可维持性.因此,传导效应会使得垄断行为从一个市场渗透到另一个市场,从而损害竞争,限制消费。

从商务部的决定内容来看,将该项集中所涉及的相关市场界定为两个:一是碳酸饮料市场;二是果汁饮料市场.可口可乐公司是全球最大的饮料公司,拥有全球48%市场占有率,其品牌价值已超过700亿美元,是世界第一品牌,同时亦是全球最大的果汁饮料经销商.在中国,可口可乐公司同样占有庞大的市场份额,尤其在碳酸饮料市场更占有市场支配地位,而汇源果汁是中国最大的果蔬汁生产商.那么可口可乐公司是否能够将其在中国的碳酸饮料市场的支配地位传导至果汁市场呢?一般来说,传导效应产生的要件有以下四点:一是A企业在某一市场上处于支配地位;二是该市场上的A企业具有垄断另一市场的能力;三是这两个市场的产品不具有互补性;四是另一市场的竞争不充分。

首先,从之前的论述来看,可口可乐公司在碳酸饮料行业毫无异议地处于支配地位.其次,根据《2009-2012年中国果汁市场投资分析及前景预测报告》,汇源公司在国内整个果汁饮料市场上占有10.3%,位居第一名,可口可乐公司占有9.7%(旗下"美之源"品牌).若两家公司集中之后,可口可乐公司将会控制"汇源"与"美之源"两大知名品牌,较之国内现有的果汁饮料企业,则在品牌、技术、资金、销售渠道、广告费用分摊等方面都具有绝对的竞争优势.这样,国内的其他果汁饮料市场企业将无法与之抗衡,改变了果汁饮料市场上的力量对比,减弱了竞争.再次,从消费者的消费偏好来看,果汁与碳酸饮料的替代性较低.最后,虽然我国的果汁市场竞争较为充分,但是对集中之后拥有差异化产品市场的可口可乐公司而言,单凭其中一个果汁饮料市场的占有份额来推测其整体市场支配地位的高低是不合适的,可能会导致无法准确预测出本案的集中对竞争的消极影响.因此,可口可乐公司与汇源公司的集中符合上述四个要件,确实可能将可口可乐公司在碳酸市场上的支配性地位"传导"至果汁饮料市场。

第二条理由则是关于集中后对潜在竞争者的不利影响,即"阻碍准入".这种"阻碍"意味着一种"形成、维持及强化妨碍市场开放的力量"⁽¹³⁾也就是说,一个竞争充分的市场不仅仅表现在该市场内已有主体之间能够进行有效竞争,还包括该市场外的主体能够自由地进入该市场."如果形成了这样的力量---占据了市场大部分份额的事业者或由这样的事业者构成的事业者团体阻止新开业者的市场进入,或者将既存事业者排挤出市场,那么,也就原则上满足了'实质性地限制竞争'的要件."⁽¹⁴⁾集中后可口可乐公司能够控制中国果汁市场上占有份额在前两位的两大知名品牌---汇源、美之源,对果汁市场控制力加强.为了维持这种优势地位,可口可乐公司很有可能,并且能够利用自身优势地位为市场进入设置障碍,从而会抬高潜在竞争对手进入果汁饮料市场的门槛.通过这种方式减少潜在竞争者数量,削弱市场竞争。

商务部所列举的第三条理由将重点放置在保护中国果汁行业的持续健康发展之上.客观来说,可口可乐公司与汇源公司集中之后,其在人力、物力、财力等各方面都具有国内其他果汁生产企业无法比拟的巨大优势,它可以利用这一优势挤压中国国内中小型果汁企业的生存空间,并最终达到将这些企业排挤出果汁市场的目的.这样必定不利于中国果汁行业的有效竞争,并且会阻碍整个行业的持续健康发展.从这一角度出发,反垄断法必须对该行为加以禁止.由此也可以看出,在经济全球化迅速发展的今天,国际市场上的垄断行为也更为复杂、隐蔽,而国际市场上的垄断对于一国经济发展的影响较之简单的国内垄断而言,危害性更大,因为这种垄断更容易牵涉到一国的经济安全和经济主权问题.反垄断法在这一领域的功能也就更加彰显出来。

法条链。

《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。

第一条 为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。

第二十条 经营者集中是指下列情形。

(一)经营者合并。

(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。

(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

第二十一条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中.