经营者集中控制程序制度

第五节　经营者集中控制程序制度

经营者集中控制的程序制度可分为申报制度和审查制度。

一、经营者集中申报制度

对经营者集中实行申报制度，由反垄断机构审查决定是否允许实施机制，是多数国家和地区控制经营者集中的主要手段。大多数经营者集中一般有利于提高效率且对竞争不会产生严重妨碍，所以无需进行审查；只有那些对竞争产生严重影响的达到一定规模或标准的经营者集中才会受到审查，极少数经营者集中最终会被禁止。经营者集中在经济生活中非常频繁，反垄断执法机构不可能对所有的集中都一一审查，所以各国及地区反垄断法都确定有各自的审查标准，其中有的以交易额、企业总资产额或净销售额综合考量为标准（如美国），有的以参与合并的经营者总资产额为标准（如日本），有的以参与集中的经营者销售额为标准（如欧盟），我国台湾地区则以市场占有率或销售额为标准。

（一）国外反垄断法关于经营者集中申报的规定

1．美国

与英国和澳大利亚相比，美国采取的是强制事前申报制度。根据美国1976年《哈特—斯科特—罗迪诺反垄断改进法》（Hart－Scott－Rodino Antitrust Improvement Act，HSR Act）和美国联邦贸易委员会2001年制定的申报规则（HSR Rules），一个企业并购是否申报，取决于以下条件：（1）并购方或者被并购方是否在美国从事影响美国的商业活动，这个标准简称为商业标准；（2）被并购的资产或者被并购的有表决权的股票是否达到一定数量标准（该标准每年随美国GNP的变化而被调整），这个标准简称为交易规模标准；（3）交易金额达到2．268亿美元或不足这一金额但超过5 670万美元的情况下，并购方和被并购方在全球范围的销售额或者资产（该标准每年随美国GNP的变化而被调整），这个标准简称为当事人标准；（4）豁免申报的其他可能性。根据上述交易规模标准，一个并购的交易额不足5 670万美元则不需要申报。根据上述当事人标准，被并购方和并购方在全球的资产或者销售额分别没有达到1 130万美元和1．134亿美元，则并购不需要申报。此外，即便达到上述申报标准的企业并购，仍有很多可得到豁免的可能性，特别是当一个并购涉及外国资产或者外国公司有表决权的股票时。根据HSR Rules的第802．50条，一个美国公司或者外国公司取得一个外国公司，如果该外国公司上一营业年度在美国境内的销售额没有超过567万美元，这个并购活动可免予申报。此外，即便被并购的外国公司上一营业年度在美国境内的销售额超过567万美元，在下列情况下，这个并购仍可免予申报：（1）并购方和被并购方均为外国企业；（2）并购方和被并购方上一营业年度在美国市场的销售额共计不足1．247亿美元；（3）并购方和被并购方在美国的资产共计不足1．247亿美元；（4）并购交易额没有超过2．268亿美元。^[71]

此外，《克莱顿法》第七条规定，收购人收购其已经持有50%以上股份的公司的有表决权的股份可以申报豁免。

2．欧盟

欧盟实行的也是强制事前申报制度。根据欧共体1989年颁布的《企业合并控制条例》的规定，该条例只适用于具有欧共体影响的合并。根据2004年修订后的《合并条例》第1．2条的规定，对欧盟具有重要影响的合并是指：（1）所有参与合并的企业在世界范围的销售额超过50亿欧元，并且，（2）参与合并的企业中至少有两个企业在共同体市场的销售额超过了2．5亿欧元。各参与合并的企业在共同体市场上的销售额有2／3以上来自一个且同一个成员国的除外。《合并条例》第1．3条对除1．3条规定之外的应该进行申报的标准做出了规定：不符合第二款所规定标准但是具有下列情形也视为对欧盟具有重要影响的合并：（1）参与合并的所有企业在世界范围内的年营业总额超过25亿欧元；（2）参与合并的企业至少在三个成员国中的合计营业额均超过1亿欧元；（3）参与合并的企业中至少有两家企业在（2）中所指的至少三个成员国每一个中的年营业额均超过2 500万欧元；（4）至少有两个参与合并的企业在欧盟范围内的年营业额超过1亿欧元。各参与合并企业在欧盟范围内的年营业额的2／3来自于一个和同一个成员国的除外。^[72]这说明，欧盟竞争法中的企业并购申报标准也充分考虑到了被并购企业的情况。

3．德国

德国本质上实行的也是事前申报制度，根据德国1973年颁布的《反对限制竞争法》的规定：如果参与合并的诸企业在合并之前的最后一个营业年度，在全世界的总销售额超过10亿马克，并且至少一个参与企业在国内的销售额超过5000万马克，则必须在合并前向卡特尔局申报。^[73]1980年对《反对限制竞争法》的修改扩大了需要登记申报的企业合并，规定：如果参与合并的企业中有一个企业的年销售额达到20亿马克，合并也要事先进行全面的登记申报。此外，《反对限制竞争法》还规定了事后申报标准，按照该法规定：如果合并企业双方或多方合计年营业额在5亿马克以上10亿马克以下的案件，可以在合并完成后报联邦卡特尔局审查；如果合并企业双方或多方合计年营业额在5亿德国马克以下的案件，免予进入企业合并审查程序，但在合并完成后必须向联邦卡特尔局备案。^[74]

4．英国

英国采取自愿申报原则。英国2002年颁布的《企业法》在程序上基本保持了《公平贸易法》的相关规定，特别在企业合并申报制度上依旧采取自愿申报，即参与合并的企业可以自愿向主管机关申报，但法规不强制要求参与合并的企业对合并行为进行申报。主管机关根据相关情况对没有申报的企业合并行为进行审查和监督。英国的申报形式包括正式申报和非正式申报。申报的标准为：合并方在英国的总营业额超过7000万英镑，或在英国造成或增加的总市场份额达25%。^[75]

5．澳大利亚

与英国一样，澳大利亚也采取自愿申报原则。澳大利亚2008年颁布的《合并指南》中引入了新的合并申报门槛标准，该标准并非强制性的，其设定是用来过滤，并因此使ACCC进行的合并审查限制于那些可能潜在引起竞争损害的合并，也可以帮助合并当事人及其顾问确定他们进行的企业合并是否应该通知ACCC。尽管指南对企业合并没有强制性的事前通知要求，但是，ACCC仍然鼓励和建议那些可能受到《贸易惯例法》管制的合并当事方在合并完成之前或者具有合并的现实可能性时，自愿将合并情况通知ACCC以便审查。指南规定，当一项合并同时满足以下两项条件时，鼓励合并双方在合并完成前向ACCC进行申报：^[76]（1）合并当事方的产品是可替代的或互补的；（2）合并后的公司在相关市场中占有超过20%的合并后的市场份额。

（二）我国反垄断法关于经营者集中申报的规定

我国《反垄断法》规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向反垄断机构申报，未申报的不得实施集中。我国反垄断法还对申报豁免做了规定，《反垄断法》第二十二条规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有。

我国《反垄断法》本身并没有规定经营者集中的申报标准，而是委托国务院来制定具体的申报标准。2008年3月国务院发布的《关于经营者集中申报标准的规定（征求意见稿）》采用了营业额和市场占有率两个指标，不过于2008年8月1日正式通过的《关于经营者集中申报标准的规定》取消了市场份额标准，其第三条规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。同时规定，经营者集中未达到该规定的申报标准，但按照规定程序收集到的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，商务部应当依法进行调查。

此外，根据我国《反垄断法》第二十三条的规定，经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：（1）申报书；（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（3）集中协议；（4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；（5）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

关于我国《关于经营者集中申报标准的规定》，总体而言这个规定还是比较合理的，但是也有一些遗憾：一是仅仅考虑了银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的特殊性，没有考虑普通行业之间的差异；二是银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的营业额还需要另行规定，所以这个规定还比较粗陋，作用有限。^[77]另外，反垄断法只应禁止于市场竞争有严重损害的合并，并购申报门槛不应太低，否则会给那些对市场竞争有利或者中性的合并带来不必要的成本；另一方面，企业合并是优化企业组织结构和提高企业市场竞争力的一个重要方式，也是挽救濒临破产的中小企业的一个重要途径。因此，如果被并购企业不足一定规模，合并应当免除申报义务。^[78]

二、经营者集中审查制度

（一）国外反垄断法关于经营者集中审查的规定

一些国家的反垄断法规定，经营者集中的审查分为初审和主审两个阶段。初审期间美国、德国、日本、英国等国规定为30天，在这个“等待期间”内合并企业不得实施集中，主管机关应当在该期间内对经营者集中进行初步审查，如果认为集中对市场竞争没有严重影响，应该在期满前做出批准集中的决定。如果认为集中对市场竞争有严重影响，主管机关应当在初审期内做出进一步审查的决定，集中申报就进入主审程序。德国规定主审期限为四个月，联邦卡特尔局以处分的方式做出禁止合并或准许合并的决定，如果在此期间未做出禁止决定，则视为准许。

反垄断主管机关审查和决定是否批准经营者集中的实质要件，就是看该集中是否会使相关市场的竞争受到实质性限制。如美国《克莱顿法》第七条规定，禁止合并的实质要件是企业合并将实质减少竞争或旨在形成垄断；德国《反对限制竞争法》第三十六条规定，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明也能改善竞争条件的，且这种改善超过市场支配的弊端，则不在此限。

下面我们主要介绍英国在2002年《企业法》颁布后经营者集中审查制度发生的最新变化：

第一，审查期间。新的《企业法》规定的审查期间有所缩短，使得审查更加具有效率。法案规定正式申报的企业合并案件，审查机关必须在30天（以前为35天）内做出审查决定；非正式申报的企业合并案件，审查机关必须在40天（以前为45天）内做出审查决定；

第二，公开审查决定。法案规定：对于所有合并案件，主管机关在对其做出审查决定后，有义务在决定做出的第一时间将该决定对外公开，发表详细的声明。此项修改增加了主管机关活动的透明度，也有利于利害关系人及时做出反应。

第三，司法救济。该法设立了竞争上诉法庭受理有关企业合并案件。根据规定，合并企业，以及因企业合并审查机构所做出的决定受到侵害的任何人都有权向该法庭提起上诉。

（二）我国反垄断法关于经营者集中审查的规定

我国审查制度可以分为初步审查和实质审查两个阶段。

初步审查是指反垄断执法机构在较短的时间内对经营者集中进行初步评价，对那些对市场竞争秩序影响不大的集中，做出准予集中的决定；对那些对市场竞争秩序具有或者可能具有损害影响的集中，做出进一步实质审查的决定的程序。我国反垄断法第二十五条对此做了规定，即“国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，做出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断法执法机构做出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构做出不实施进一步审查的决定或者逾期未做出决定的，经营者可以实施集中”。

实质审查是指反垄断执法机构在初步审查的基础之上，在更长的时间内对经营者集中进行实质评价，做出是否准予该起经营者集中的程序。实质审查的时间要比初步审查的时间长，我国反垄断法第36条对此做出了规定，即“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，做出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。做出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中”。

我国《反垄断法》的审查程序规定具有一些明显的优点：^[79]

首先，大多数对竞争秩序没有严重危害的经营者集中可以在时间较短的初步审查阶段获得批准，即大部分企业合并可在初步审查期的30天内得到批准。30天内没有被告知得到批准的合并，只要没有被通告进入第二审查期即实质审查阶段，合并也被视为得到了批准。较短的初步审查期限规定，有利于提高企业和市场的效率。

其次，我国《反垄断法》中审查期的规定有很大的灵活性。例如在某些复杂情况下，如经营者同意延长审查期，或者经营者提交的文件资料不准确从而需要进一步核实，或者经营者申报后的有关情况发生了重大变化，反垄断法执法机构可将这个90天的实质审查期延长至150天，这就给企业并购得到批准创造了条件。经营者可以在这段时间内，修改集中的内容，与反垄断执法机构进行协商，以获得批准。但是，这种特殊情况只适合于极少数情况，不能滥用，否则将使参与集中的经营者长期处于不确定状态，不利于企业正常经营和经济效率的提高。

最后，增加了透明度。我国《反垄断法》第二十六条规定，反垄断执法机构做出禁止经营者集中的决定时，应当说明理由。

从未来进一步完善我国反垄断法的视角出发，我们认为，在经营者集中申报阶段还要注意以下问题：（1）应当严格实行强制事前申报，防止事后追究带来的资源浪费；（2）应当适当提高申报标准，缩小应当申报的经营者集中的范围，在不严重损害竞争的情况下鼓励经营者集中，发展规模经济。因为我国还处于发展阶段，规模经济不够发达，较低的申报标准会扩大应申报的经营者集中的范围，一方面会降低经营者参与集中的积极性，不利于发展那些有利于提高我国经济发展效率的集中；另一方面，会加大反垄断执法机构的不必要的工作量，造成行政资源的浪费。

在经营者集中审查阶段：（1）应尽量缩短经营者集中审查的期限，不得滥用特殊情况的规定延长审查期限，因为这段时间内经营者处于不确定状态，不利于其发展；（2）在做出允许集中的决定时，也应当说明理由，因为反垄断执法机构面对的不仅是参与集中的经营者，还有相关市场上的其他经营者。如果集中得到批准，将会给其他经营者产生重大影响。所以，在批准集中时，也应当说明理由。